CISLS書訊｜熊浩：非訴訟糾紛解決論綱：源流、技藝、規(guī)制
《非訴訟糾紛解決論綱：源流、技藝、規(guī)制》
熊浩 著
法律出版社2024年版
作者簡介：
熊浩
香港大學(xué)法學(xué)博士，復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院副教授、院長助理，中國人類學(xué)民族學(xué)研究會法律人類學(xué)專業(yè)委員會委員，上海市法學(xué)會法社會學(xué)研究會理事，新加坡國際商事調(diào)解中心調(diào)解員，哈佛大學(xué)法學(xué)院富布萊特訪問學(xué)者，上海市浦江學(xué)者，上海市青年標(biāo)兵。
主持國家級、省部級科研項目六項，國家級一流本科課程一門，已出版專著兩部，譯著兩部，在《法學(xué)家》、《法制與社會發(fā)展》、《政治與法律》、《法商研究》、《中國法律評論》、《環(huán)球法律評論》、The China Review、China：An International Journal、Hong Kong LawJournal、Asian Journal of Law and Society等國內(nèi)外核心期刊發(fā)表論文數(shù)十篇，研究成果曾兩次獲上海市哲社優(yōu)秀成果二等獎。
精彩書摘：
本文節(jié)選自《非訴訟糾紛解決論綱：源流、技藝、規(guī)制》導(dǎo)論（第14-20頁），為閱讀方便，腳注從略。如需引用，可參閱原文。
就中國的ADR研究而言，多數(shù)中國學(xué)者將調(diào)解作為他們的研究重心。如果我們做一個大致的歸納，相關(guān)研究可以被分為以下四種類型。
第一，糾紛解決的偏好闡釋。
眾所周知，與西方社會不同，中國社會偏好通過非對抗性的方式來解決矛盾紛爭。產(chǎn)生這種偏好的原因被既往研究概括為經(jīng)濟(jì)成本、文化慣性以及政治功能。在這類研究中，社會沖突與糾紛解決往往被視為更為宏大的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、法政結(jié)構(gòu)或文化生態(tài)的一部分，學(xué)者希望通過沖突解決機(jī)制這一門徑，窺探具有基礎(chǔ)意義的中國文化與政治根脈。
故沖突解決本身不是研究的重點(diǎn)，它是一把鑰匙，一扇窗戶，學(xué)者們試圖用它來勾勒儒家倫理的社會彌散、發(fā)現(xiàn)政黨動員的具體方法、洞察現(xiàn)代國家權(quán)力扎根鄉(xiāng)土、延展控制的現(xiàn)實觸須，并由此建立了所謂的文化闡釋、功能分析與權(quán)力邏輯三種中國社會沖突解決偏好之解釋范式。
第二，糾紛解決的政策爭鳴。
長期以來，我國將司法放置在糾紛解決體系的中心位置，因此在過去相當(dāng)長的一段時間里，關(guān)于糾紛解決政策的擺蕩與爭議主要以法院為焦點(diǎn)展開。站在司法中心的立場，從20世紀(jì)90年代后期到21世紀(jì)初，隨著“依法治國”原則入憲，最高人民法院將專業(yè)主義設(shè)定為糾紛解決的基本政策主張。受該政策助力，民眾的權(quán)利意識、法律意識進(jìn)一步覺醒，訴訟數(shù)量急劇增加，調(diào)解數(shù)量則相應(yīng)下降。在彼時，“為權(quán)利而斗爭”成為一種被官方鼓勵的價值偏好，乃至好訟成了一種新的意識形態(tài)。
而到了21世紀(jì)初，特別是在2004年以后，隨著“社會主義和諧社會”思想的提出，大眾正義的糾紛解決理念回歸?；貞?yīng)政治在司法境遇內(nèi)轉(zhuǎn)化為了回應(yīng)司法——人民的滿意、服務(wù)的到位、調(diào)解的優(yōu)先；模范法官是道德典范的化身；脫掉法袍走到田間地頭，像馬錫五一樣去思考，做令人民群眾滿意的好法官——凡此種種，不一而足。
由是，大眾正義的理念成了這一時期中國糾紛解決思想與實踐的主心骨。不可避免地，法院內(nèi)部糾紛解決政策在不同時期的不同取向，構(gòu)成了“專業(yè)主義”與“大眾正義”之間反復(fù)擺蕩的緊張關(guān)系，也不斷引發(fā)學(xué)術(shù)界的爭鳴與研討。
第三，糾紛解決的法律規(guī)制。
這類研究關(guān)注中國法域內(nèi)糾紛解決應(yīng)該遵循的統(tǒng)一國家法構(gòu)造，這是傳統(tǒng)規(guī)范法學(xué)的基本研究取向。其中涉及的問題包括調(diào)解協(xié)議的性質(zhì)與效力、訴調(diào)對接、從人民調(diào)解法到統(tǒng)一調(diào)解法的立法探究，以及關(guān)于《新加坡調(diào)解公約》的國內(nèi)法化問題等。
第四，糾紛解決的類型研究。
所謂類型研究，就是根據(jù)某些外部特征將糾紛解決機(jī)制劃分為具體類型，例如社會調(diào)解、律師調(diào)解、行政調(diào)解、勞動仲裁、社會心理干預(yù)等。依據(jù)這個簡單的類型劃分，對糾紛解決機(jī)制進(jìn)行類型研究。
當(dāng)我們將中國的相關(guān)研究與世界ADR研究相比較，我們便不難發(fā)現(xiàn)在理論上，中國當(dāng)代關(guān)于調(diào)解的政策論爭與三四十年前的西方有異曲同工之妙。但不同的是，世界ADR研究在理念論爭之外，已經(jīng)全面地進(jìn)入了以過程、經(jīng)驗、具體問題為中心的研究論題中了。誠然，中國語境下ADR或多元化糾紛解決機(jī)制發(fā)展與法治、訴訟制度的關(guān)系論爭是有意義的，但我們的研究絕對不應(yīng)該僅僅局限于此。
因為無論最后我們對ADR在價值上判斷如何、喜好與否，按照最高人民法院的統(tǒng)計，刻下中國的大部分糾紛正在通過非訴機(jī)制予以解決，法院外的非訴程序與商業(yè)服務(wù)正在蓬勃發(fā)展，這使我們在概念與玄理意義上對調(diào)解的爭論即使是有價值的，也是不足夠的。
基于中國ADR研究的現(xiàn)實觀察與國際比較，可以幫助我們歸納出當(dāng)下中國ADR研究的缺陷與不足：
第一，思想過剩，技藝不足。
在理論上，ADR可以被視為一種攜帶著意識形態(tài)的制度安排，但意識形態(tài)只是ADR知識版圖的內(nèi)容之一。作為一種實操技能，關(guān)于解決爭議可以“上手”的具體方法、具體技巧、具體程序——不僅僅基于個體經(jīng)驗總結(jié)，而且具有社會科學(xué)意義，即將相關(guān)技藝以經(jīng)驗研究之方法凝練或歸納，使之具有個案擴(kuò)展的普遍性價值——此類學(xué)術(shù)研究依然極為匱乏。
在ADR課程體系的建構(gòu)與設(shè)計中，教授具有理論意義的解紛方法，建構(gòu)主動性學(xué)習(xí)與體驗性學(xué)習(xí)的鮮活場域（learn by doing），發(fā)展本土化案例庫，這些重要方面在我國學(xué)術(shù)界都較少涉足。這甚至使得ADR成為一門關(guān)于司法制度的理論課程，具有ADR特色的技能習(xí)得與法律診所之功用并沒有得到彰顯和發(fā)揮。
這也導(dǎo)致了刻下的ADR教育無法為非訴解紛這一新興領(lǐng)域培養(yǎng)出適應(yīng)社會發(fā)展要求，具備專業(yè)職業(yè)素養(yǎng)，掌握解決實際問題能力的專業(yè)法律人才。
第二，以經(jīng)驗研究為取向，關(guān)于ADR的過程研究（process study）、司法行為（judicial behavior）研究依然薄弱。
我們不難發(fā)現(xiàn)，關(guān)于中國ADR的既往研究將問題的重心放到理論和規(guī)范層面，這種研究重心的偏重使既往的ADR研究存在實證介入的不足。
一些重要而直接的問題需要被回答，例如：
中國不同區(qū)域的ADR機(jī)制是如何運(yùn)作的？
ADR機(jī)制與地方政治、經(jīng)濟(jì)與社會結(jié)構(gòu)是如何相生共長的？
新型社會場域，例如校園、醫(yī)院或體育、文化的糾紛解決到底有哪些相似的邏輯與不同的特質(zhì)？
不同性別、民族、收入、行業(yè)、文化水平、地域、職業(yè)、意識形態(tài)的當(dāng)事人在解紛維度有何相似與不同？
種種機(jī)制維度的“相似”如何上升為具有“規(guī)則之治”意義的制度安排？而“差異”又如何有效地予以制度調(diào)試？
中國特定類型的ADR運(yùn)作過程為何？
如何超越、批判、延伸或?qū)υ捦庥?/span>ADR的一般理論？
那些經(jīng)驗豐富的調(diào)解員是如何處理復(fù)雜糾紛的？
他們的具體技術(shù)和實戰(zhàn)經(jīng)驗?zāi)男┯行?、為何有效，如何評價其有效性，如何讓其有效性能在更大范圍內(nèi)的差異情景中實現(xiàn)？
線上糾紛解決和線下糾紛解決到底有什么區(qū)別？
如何通過機(jī)制設(shè)計來保證線上線下糾紛與糾紛解決程序更好地適配，實現(xiàn)案件與解紛媒介的科學(xué)、智能分流？
糾紛解決的技藝是可以傳授或習(xí)得的嗎？應(yīng)該如何傳授與學(xué)習(xí)？如何培養(yǎng)糾紛解決人才？
如何確立符合中國國情的調(diào)解員勝任力標(biāo)準(zhǔn)與模型？
這些問題我們都還需要深入研究，都還需要足夠多的數(shù)據(jù)，無論是質(zhì)化的還是量化的。正如馬克·格蘭特（Marc Galanter）強(qiáng)調(diào)的：“我們期待關(guān)于司法調(diào)解的系統(tǒng)知識及其制度措施能夠快速發(fā)展。但是這樣的知識（發(fā)展）需要我們先發(fā)展出適當(dāng)?shù)墓ぞ撸ù胧┠軐λ痉ㄕ{(diào)解之過程，以及結(jié)果的質(zhì)量予以理解和衡量。”
第三，ADR的知識缺乏超越規(guī)范中心、超越法教義學(xué)的綱領(lǐng)性理論。
從現(xiàn)實維度看，過去20多年多元化糾紛解決體系在我國獲得了長足的發(fā)展。
在黨的十九屆四中全會決定中，中央從治理能力與治理體系現(xiàn)代化的原則高度出發(fā)，對社會沖突之治理體系的內(nèi)涵與外延做了完整、清晰的勾勒，明確指出“暢通和規(guī)范群眾訴求表達(dá)、利益協(xié)調(diào)、權(quán)益保障通道，完善信訪制度，完善人民調(diào)解、行政調(diào)解、司法調(diào)解聯(lián)動工作體系，健全社會心理服務(wù)體系和危機(jī)干預(yù)機(jī)制，完善社會矛盾糾紛多元預(yù)防調(diào)處化解綜合機(jī)制，努力將矛盾化解在基層”。這表明在新時期，支撐要素完備、內(nèi)在機(jī)制融通、法理結(jié)構(gòu)通暢、治理實效突出的社會沖突化解體系正在逐步形成。
但從理論維度看，雖然相關(guān)研究也建樹豐富——例如，范愉教授在21世紀(jì)初編寫的《非訴訟程序（ADR）教程》迄今已出版到第4版，這是我國最早的系統(tǒng)梳理ADR知識和規(guī)范體系的教科書。該書對ADR的概念范疇、理論源流、規(guī)范體系、機(jī)制安排都作出了細(xì)致、全面的介紹，是一本具有里程碑意義的學(xué)術(shù)著作。在此之后，廖永安教授進(jìn)一步推進(jìn)了ADR在中國的學(xué)科化發(fā)展，并將實踐技藝這一長期被中國ADR教育與研究所忽略的關(guān)鍵維度，系統(tǒng)性引入中國ADR的學(xué)科體系，使中國ADR的知識構(gòu)造更為完整。
但從整體上看，中國糾紛解決研究的規(guī)范主義、對策主義色彩較為濃郁，這可能使當(dāng)代中國建構(gòu)與生成ADR理論體系的努力被法定解紛框架限死，被對策研究稀釋。
例如，在研究類型化糾紛時，我們的視角會不由自主地被法律制度限縮，遂對人民調(diào)解、行政調(diào)解、律師調(diào)解、勞動爭議、消費(fèi)糾紛、交通事故、醫(yī)療糾紛等展開研究。
這些研究當(dāng)然重要，但溢出了現(xiàn)有程序法范疇的其他爭端類型，諸如政教摩擦、意識形態(tài)摩擦、族群沖突、代際沖突、性別沖突、校園糾紛、老年人糾紛解決、邊疆跨境爭議這些外在于現(xiàn)有部門法類型與法律運(yùn)行實體要素的重要、乃至重大理論與現(xiàn)實問題便往往無法進(jìn)入經(jīng)典ADR的研究視域了。跟在規(guī)范與政策的后面，可能使ADR研究委身于規(guī)范與政策，降低了建構(gòu)自身綱領(lǐng)性理論的可能性，也推卸掉了通過理論建構(gòu)更好的非訴解紛之理想圖景的可能性。
如果與域外參照，2000年美國沖突解決學(xué)科之父莫頓·多伊奇（Morton Deutsch）與艾瑞克·馬庫斯（Eric C. Marcus）、彼得·科爾曼（Peter T. Coleman）共同編輯再版了The Handbook ofConflict Resolution：Theory and Practice一書。
作為一本深入沖突與沖突化解深層機(jī)理內(nèi)部，具有系統(tǒng)理論縱深的重要學(xué)術(shù)作品，該書在綱目上將沖突解決劃分為了七個重要的理論向度，分別是人際與群際過程，心理、個體之異，創(chuàng)造性與契機(jī)，棘手的挑戰(zhàn)（如暴力、宗教、價值觀、人權(quán)），文化，沖突解決路徑與面向未來。
從中不難發(fā)現(xiàn)，作者極為凝練地將沖突及其化解理論概括為了四個基礎(chǔ)性維度，分別是：（1）個體維度（如心理特質(zhì)、個體差異問題）；（2）結(jié)構(gòu)維度（環(huán)境影響、文化背景、制度安排、規(guī)則設(shè)計）；（3）互動維度（人際過程、互動機(jī)理）；（4）化解維度（雙贏、創(chuàng)意、契機(jī)、處理棘手問題的機(jī)制與方法）。
這四個維度較為系統(tǒng)而全面地支撐起了沖突解決研究的基礎(chǔ)理論光譜，而不是化整為零地陷落于具體規(guī)則、具體類型、具體政策的瑣碎對策研究。
基于中國話語，我們當(dāng)然可以不拘泥于莫頓·多伊奇的這種劃分，但當(dāng)代中國糾紛解決研究更為根本的任務(wù)是扎根中國經(jīng)驗，建構(gòu)具有中國特色的超越規(guī)范中心和法教義學(xué)既有ADR框架的綱領(lǐng)性理論，是告別語義與理念層面的大詞辨析，告別零敲碎打與見樹蔽林，告別非訴解紛研究的行商狀態(tài)，集眾多學(xué)術(shù)同仁之合力，匯交叉學(xué)科之巧思，為中國糾紛化解機(jī)制建構(gòu)有機(jī)的、具有中國特色與原則高度的綱領(lǐng)性理論框架。
本書目錄：
導(dǎo)論
一、大背景
二、ADR的理論爭論
三、一個拒絕學(xué)科化的學(xué)科
四、中國ADR的研究現(xiàn)狀及其批判
五、三個向度：ADR的知識譜系
六、本書的結(jié)構(gòu)安排
第一章 ADR作為一種意識形態(tài)：中國人為什么喜歡調(diào)解？
一、引言
二、儒家與中國文化精神
三、調(diào)解與中國文化的感性精神
四、小結(jié)
第二章 ADR作為一種意識形態(tài)：西方現(xiàn)代ADR意識形態(tài)的生成
一、引言
二、ADR的社會史維度
三、ADR的思想史維度
四、小結(jié)
第三章 ADR作為一種實踐技藝：糾紛的介入與管理技術(shù)
一、引言
二、認(rèn)識結(jié)構(gòu)
三、建構(gòu)結(jié)構(gòu)與理解結(jié)構(gòu)的實踐技藝
四、情緒管理
五、多方調(diào)解
第四章 ADR作為一種制度安排：中國調(diào)解立法的模式選擇
一、引言
二、調(diào)解的語境適用性
三、統(tǒng)一調(diào)解立法的二元模式
四、進(jìn)一步的延展和討論：作為方法論意義上的中國
五、小結(jié)
第五章 ADR質(zhì)性研究：中國西南地區(qū)基層法院調(diào)解的可行性分析
一、引言
二、案件情況：一起發(fā)生在少數(shù)民族村落的相鄰權(quán)糾紛案
三、調(diào)解在中國西南地區(qū)的基層法院為何可行？
四、小結(jié)
第六章 ADR的量化研究：女性更喜歡調(diào)解？
一、引言
二、理論的競爭：女權(quán)主義ADR與嵌入性理論
三、研究方法與樣本收集
四、主要發(fā)現(xiàn)
五、數(shù)據(jù)分析
六、小結(jié)
第七章 ADR的教學(xué)方法：體驗式案例與法律職業(yè)能力生成的知識發(fā)生學(xué)
一、引言
二、案例不是示例
三、如何教？——談判案例教學(xué)的“深描”
四、知識的內(nèi)生：體驗式案例教學(xué)的人類學(xué)注解
五、小結(jié)
參考文獻(xiàn)