【財新編者按】推進全面依法治國，發(fā)揮法治在國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化中的積極作用，是黨中央明確的基本思路。社會實踐不斷向前推進，法治建設須緊跟作出回應，任何社會都不應忽視法治的價值。
不過，如何落實法治，尤其是如何將法治的理念貫徹到治理的方方面面，顯然不可能一蹴而就，還會面臨不少困難。
就此，財新專訪了上海交通大學文科資深教授、中國法與社會研究院院長季衛(wèi)東，解讀法治建設如何才能更好地回應現(xiàn)實需求。
中國法治建設下一步
財新：中國的法治建設不是一蹴而就，置于中國改革開放以來幾十年的法治建設歷程中，你認為當前中國法治建設處于什么階段？
季衛(wèi)東：理解當今中國的基本形勢有兩個關鍵：第一，繼續(xù)推進未完成的現(xiàn)代化工程，主要是十八大政治報告所強調的國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。完成這項宏大工程的主要標志是，通過中國臺灣回歸實現(xiàn)主權完整，通過政治體制改革構建法律共同體。在推進現(xiàn)代化這個層面，中國與世界大多數國家應該存在共識，至少可以引起共鳴。
第二，如何應對百年未有之大變局的挑戰(zhàn)。在世界大轉型之際，充滿風險和不確定性，既有的模式、知識以及經驗似乎都不靈了，需要重新探索新的發(fā)展路徑。在巨變過程中充滿危險，也充滿機遇，甚至讓任何人都很容易對國際秩序重構的主導權產生躍躍欲試的沖動。毋庸諱言，由于規(guī)模、體制、民族、文化的巨大差異，在面對百年未有之大變局這個層面，中國的價值判斷和政策舉措很容易引起其他國家的誤解甚至抵制，很容易給人一種對抗“現(xiàn)代”國際法體制、回歸“前現(xiàn)代”式華夷秩序的印象，尤其需要低調、謹慎。就像孔子所教誨的那樣，“君子欲訥于言而敏于行”。
實際上，這兩個關鍵都是中國需要的，并且可以并存和相輔相成。但是，在這兩個關鍵之間，卻又隱約存在“剪不斷、理還亂”的糾結，在某種條件下還可能互相沖突。例如，前者強調市場預期和法治政府，后者強調風險的防范、預警以及靈活機動的危機管理；前者強調競爭的自由和分權治理，后者強調安全以及為此進行的嚴格規(guī)制和集權。另外，不斷加劇上述糾結和沖突的還有地緣政治因素，呈現(xiàn)出從“全球化”到“去全球化”以及“再全球化”的反復折騰。這樣的格局是瞬息萬變的，充滿復雜性。政治決策為了減少難度，必須采取適當的方式減少復雜性。
迄今為止，壓縮復雜性的主要手段是經濟利益和法律規(guī)則，也就是把所有復雜現(xiàn)象通過利益與損失，或者合法與非法的二元化編碼系統(tǒng)加以簡單化處理，這樣比較容易達成共識、至少是妥協(xié)。中國說經濟合作共贏是國際關系的壓艙石，美國說需要維護有規(guī)則的秩序，就是著眼于上述兩種縮減復雜性的機制。但是，全球化同時也沖擊并激活了不同民族的自我認同意識，國際社會的縱橫捭闔也需要借助價值認同，于是價值的話語逐步變得越來越重要。價值具有獨善主義傾向，價值同盟會通過圍繞道德和正義的“諸神之爭”反過來增加國際關系以及特定社會的復雜性，而智能網絡空間的“群體極化”趨勢則會把分歧不斷轉化為對抗。
在這樣的宏觀背景之下，我認為當前中國法治建設的階段性特征不妨用兩個關鍵詞來概括，這就是現(xiàn)代化的“深水區(qū)”與大變局的“三岔口”。首先來看深水區(qū)問題。一般而言，從2014年開始，中國的司法改革進入深水區(qū)。從2018年開始，中國的法律體制改革進入深水區(qū)，這意味著現(xiàn)代法治建設中比較容易的事情大都搞定了，往前推進的困難越來越大，甚至給人一種停滯的印象。在這里，古代諺語“盲人騎瞎馬，夜半臨深池”可以用來警示深水區(qū)法制改革可能引發(fā)的潛在風險或機制設計的危機。
其次，再說“三岔口”問題。以美國總統(tǒng)選舉和英國脫歐決定為標志，從2016年開始大變局帶來的沖擊波漸次席卷中國乃至世界，加上意識形態(tài)之爭的影響，在法治建設“三岔口”，紅綠燈設置越來越復雜，某些法律和政策信號出現(xiàn)紊亂或沖突，并在不經意間導致外資撤離；與此相應，民企生態(tài)環(huán)境也發(fā)生了深刻變化。至于法治建設的“三岔口”，主要體現(xiàn)為在法治化（市場的契機）、非法治化（社群的契機）與反法治化（權力的契機）之間進行決策的三難困境。其中最大的悖論是，自由與自治的導向在中國往往造成人際關系及其社會網絡的增殖，甚至助長結構性腐敗，在不同程度上會妨礙法治實施；為了把法律的效力落到實處，又不得不進一步加強行政權力，使它有足夠的勢能打破關系網絡的牽扯；但是，這樣的強制力很容易失控暴走，也很難在社會中進行正當化處理。
因此，在我看來，當下中國法治建設正處于這樣的階段：不斷增大法律的強制力，卻未能給法律提供充分的正當性。缺乏正當性根據的法律很難讓大多數人自發(fā)地遵循，因而不得不更多地依賴花樣翻新的強制措施，這就會使執(zhí)法成本不斷攀升。究竟怎樣才能加強和改善國家秩序的正當化處理機制？這就是法學界正面臨的根本問題，無從回避，不得不從實際出發(fā)來盡早做出解答。為此，我們需要重新認識關系與法律的本質。
財新：隨著中國法律體系不斷完善，尤其是立法逐漸覆蓋，加之司法體系的穩(wěn)定，你認為未來中國法律（法治）建設的重心應該集中在哪些方面？當前中國法治的薄弱點主要還有哪些？
季衛(wèi)東：在中國，立法覆蓋與監(jiān)察覆蓋是一枚銅板的兩面。根據傳統(tǒng)的法律思維方式，為了確保法律規(guī)范得到有效執(zhí)行，在國家層面就必須加強監(jiān)察權，通過官僚機構內部的專職人員來督促各級官員依法行事，通過無所不在的眼線和嚴酷的制裁措施來防止貪贓枉法現(xiàn)象。在社會層面就必須實行承包責任制，在鼓勵互相監(jiān)督并追究連帶責任的同時，施行一種專人負責監(jiān)察的網格化治理。以監(jiān)察權鞭策百官、厲行諸法是中國特色，能夠有效提高規(guī)范的效力，但伴隨而來的問題是有可能造成國家的監(jiān)督成本大幅度提升、行政裁量權大幅度膨脹。
要削減監(jiān)督成本，最有效的方法是支持追究侵權責任的訴訟活動并加強律師的作用。因為如此一來，合法權益受到侵犯的個人都會積極利用法院來維護自己的應有權益、制裁違法行為，其結果會使法律長出牙齒來令人不敢冒犯，從而確保相關規(guī)范的具體實施。這種機制設計的特色是激勵當事人發(fā)揮對守法的監(jiān)察功能，視角無所不在，并且所有監(jiān)督成本都由敗訴方負擔，而不是由國家承擔。
當事人為了維護自己的權益而追究不法行為，具有足夠強烈的動機和積極性，不存在官僚機構內部監(jiān)督方式下常見的倦勤、護短等問題。在當事人缺乏足夠的知識和精力進行訴訟或非訟業(yè)務的場合，律師就會鏗鏘登場，利用專業(yè)技能為客戶提供代理服務或行使辯護權。因此，律師其實也在對守法發(fā)揮技術性監(jiān)察的功能，尤其有利于揭穿玩弄法律的伎倆，并且所有監(jiān)督成本都由當事人負擔。上述機制設計有一個前提條件，就是法官能夠真正地獨立行使審判權、法院享有最終判斷權和非常高的社會信譽。
另一方面，行政裁量權是應對不確定性事態(tài)所需要的，但也會反過來帶來新的不確定性，甚至造成風險螺旋。在中國，限制行政裁量權的主要方式可以列舉出四種，即個人問責、輿論監(jiān)督、裁量標準、行政程序。要有效地制約裁量權，就必須在行政活動中強調程序公正原則，以便通過根據程序進行的外部規(guī)制和行政自我規(guī)制在政府權力與個人權利之間達成適當的平衡。行政程序最大價值是維護和加強政府的公信力，同時在收集信息、整理爭點以及調整利害關系等方面也能發(fā)揮重要的功能。迄今為止，中國的行政程序規(guī)定散見于各種行政法規(guī)乃至規(guī)章、通知之中，難免出現(xiàn)重復、抵牾以及疏漏，缺乏整合化的體系性，因此有必要盡早頒布一部行政程序法。很遺憾，盡管呼吁和籌備了30年，行政程序法草案還是一直停留在討論審議階段，迄今尚未頒布。
總之，我認為，未來中國法治建設的重心應該有兩點：一個是尊重和保障律師的辯護權，充分發(fā)揮律師的積極作用，不要對律師事務所受理案件進行這樣那樣的限制；另一個是希望醞釀多年的行政程序法能盡早頒布。只有這樣，才能矯正權力與責任之間關系的不對稱性，真正落實“把權力關進制度的籠子里”、防止公權力被濫用的現(xiàn)代法治理念。為了防止良好的制度設計流于形式，還應該適當加強輿論監(jiān)督，鼓勵對公共性問題的報道和討論。
法律信任何來
財新：近幾年，不少人認為關于法治的討論，無論是社會大眾層面，還是學術界，似乎不再像前些年那樣熱烈和活躍。一個社會，尤其在現(xiàn)階段的中國，應如何保持對法治的敏感？“法律的信仰”過時了嗎？
季衛(wèi)東：一般性地講“法律的信仰”其實是沒有意義的。法律有良法、惡法之分，如果強調對法律的信仰就容易喪失反思理性和批判理性，妨礙法制進化。當然，在一個缺乏法律意識、輕視規(guī)章制度的社會，這個口號對陶冶公民的守法精神也能發(fā)揮一定的積極作用。中國的現(xiàn)實問題是各級官員缺乏對法律的敬畏之心，經常可以看到權力玩弄和踐踏法律的現(xiàn)象。法自上而犯之，就會嚴重損傷人民對法律的信任，甚至可能在上行下效的過程中釀成法律的正當性危機?！皩Ψ捎袥]有信任”，這才是個真問題。
對法律的信任，來自司法和執(zhí)法的公正，來自制裁所及、無人享有治外特權的威嚴和權威，來自制定法律充分反映科學和民意，體現(xiàn)社會最大公約數的真理共識觀。因此，法律條文和個案判決都應經歷理由論證的對話和辯駁的洗禮，通過來自不同立場的反復挑剔之后留下來的決定和判斷，事后很難再被責難，因而具有較高的可信度。憲法和基本法律的修改更應在專家以及全民范圍內充分討論，還要鼓勵法學界不同觀點的爭鳴，鼓勵輿論界就公共性問題展開深入討論。
假如，新聞報刊記者只對著名藝人嫖娼之類私德性事件津津樂道，卻不敢或不愿對天災人禍的現(xiàn)場、民憤鼎沸的公德性社會熱點進行深入的調研和報道，這是極不正常的狀態(tài)，勢必有損法律的信譽。不查明和公布真相如何進行令人信服的問責、如何堵塞制度的漏洞以防止悲劇重演？在這樣的狀態(tài)中，人們難免會對法律的公正性產生懷疑。即便為了避免瓜田李下的誤解，也應該堅持公開透明原則。在這個意義上可以說，圍繞風險的溝通、追究真相的爭議、推敲理由的論證是提高法律可信度的前提條件。由此可見，要防止法律秩序的信任危機，往往應該為改善公共話語空間下工夫——就像南宋詩人陸游所說的：“汝果欲學詩，工夫在詩外?！?emsp;
財新：世紀之交的法律學術圈呈現(xiàn)一片熱鬧情景，尤其是法學理論，各種觀點交鋒。法學學術的繁榮對于法治建設有何作用？
季衛(wèi)東：的確，上世紀90年代中期到21世紀初期是一段激情燃燒的歲月。大家對中國的法治秩序構建抱有極大期待，所以參與意識很強，紛紛發(fā)表自己的主張、提出不同的學說。現(xiàn)在我們仍在強調創(chuàng)新，但整體氛圍卻變得越來越不容許犯錯誤，這是矛盾的。沒有試錯過程、沒有思想實驗，哪里會有創(chuàng)新？！“實踐是檢驗真理的唯一標準”，這是在改革開放之初就已經達成共識的基本命題。在這個命題的延長線上，必然會逐步允許社會實驗、學術試錯、思想交鋒、意見市場。只有在這樣的基礎上，法學研究才會繁榮、法律制度才會不斷進化。
對于法治建設，繁榮的法學首先可以發(fā)揮“以空間換時間”的作用。自然淘汰和演化的過程比較漫長，會產生制度成本。法學研究通過不同制度設計的比較分析和不同思想學說的理性斟酌，可以縮短法治建設的時間、節(jié)約試錯成本；其次，主流意見與少數意見或反對意見的爭辯較量，有利于決策者“兼聽則明”、克服自己視覺上的盲點，使法律判斷更全面、更明晰，也能宣泄那些處于不利狀態(tài)的當事人容易產生的不滿情緒；再者，學術共同體所信服的權威理論還能增強法律制度的普遍說服力、學識性以及正當性；最后，在國際秩序重構之際要爭取話語權和規(guī)則制定權，更需要法學理論的支持，沒有深厚學術底蘊的主導權訴求往往只能流于空洞的口號，或者跡近一種使蠻動粗，甚至還有可能淪為歷史笑柄。
程序正義是法治的關鍵
財新：你曾在上世紀90年代就鮮明提出程序正義，并對法律實踐產生重大影響。當前，我們還需要程序正義嗎？程序正義的挑戰(zhàn)是什么？程序正義的重點應該是什么？
季衛(wèi)東：對于現(xiàn)代法治，程序正義是一個核心概念。因為法律程序要件可以限制政府的主觀任意性，從而使國家秩序具有更充分的正當化根據。我的論文《法律程序的意義》在1993年初由《中國社會科學》發(fā)表，詳編《比較程序論》同時由《比較法研究》推出，在中國法學界產生了較大的反響和共鳴，這說明當時有很多學者也在思考和研究同樣的問題。此后很多學者熱烈討論法律程序的獨立價值以及過程正當化問題，發(fā)表了大量真知灼見，各種訴訟法的制定或修改也都更明確地強調程序公正原則。以2002年11月8日宣讀的中國共產黨第十六次全國代表大會報告為標志，“制度化、規(guī)范化、程序化”被提升到社會治理基本目標的高度，從此頻繁出現(xiàn)于各類規(guī)范性文件和權威話語。然而，在實踐中，程序公正的理念卻并沒有真正貫徹到底。近些年來，盡管依法治國已然成為基本方略，但忽視以及踐踏程序規(guī)則的現(xiàn)象甚至反倒還有愈演愈烈之勢。因此，我們有必要重新認識并深入討論法律程序，特別是正當過程原則的意義，充分發(fā)揮程序正義的作用。
究竟什么因素一直在影響程序正義發(fā)揮作用呢？從實踐來看，直接的原因主要有兩個：一個是法律程序不靈的體驗。人們從實踐中感到嚴格按照程序規(guī)則反而辦不成事，要辦成事就要突破程序的束縛。另一個是吃程序閉門羹的遭遇。碰到復雜的案件，司法或執(zhí)法部門經常以程序為借口回避矛盾和進行處理的責任。程序規(guī)則被扭曲和濫用，尤其使弱勢群體產生求告無門之感。這些現(xiàn)象的頻繁出現(xiàn)固然與中國特有的傳統(tǒng)文化觀念以及政治行為方式有關，當然也與程序設計的合理性有關。
特別值得注意的倒是現(xiàn)階段一些更具有普遍性的外部條件，嚴重妨礙了程序公正原則的實施。首先可以舉出中國快速進入風險社會后不得不面對的問題狀況。風險擴大再生產的螺旋帶來層出不窮的不確定性和棘手難題，在新冠疫情防控期間更是屢見不鮮，迫使政府必須在蓋然性、流動性很強的背景下靈機應變，在不斷進行成本和效益的比較權衡的基礎上作出決定，并且更傾向于采取統(tǒng)籌兼顧、綜合協(xié)調的治理方式而不拘泥于形式理性，因而也就比較容易脫離法律程序的既定軌道，甚至還有踐踏程序性正當過程原則的現(xiàn)象。
其次，風險社會的特征使行政權的主導地位更加鞏固，因而在現(xiàn)代化過程中形成的代表民主性的立法權和代表專業(yè)性的司法權都不得不隨之相應弱化或者虛化。為了應對復雜多變的形勢，在特定體制機制的促進下，能作出決斷的裁量權會大幅度膨脹。這樣的趨勢固然有利于行政的彈性和效率，還有利于根據結果進行高度聚焦的問責，但也為管理者的主觀恣意留下了較大的流轉空間，并在無從對個人問責的情況下導致無人負責的局面，甚至有可能最終嚴重削弱國家權力結構的合理性及合法性。由此可見，行政裁量與程序要件之間存在某種反比例關系：肥大的裁量權會壓抑公正的程序規(guī)則適用；反之，強有力的程序規(guī)則將制約放肆的裁量權行使，降低或分散決策風險，并根據權限和責任所在而逐一問責。因此，如何重構裁量與程序之間的關系，就是實施法治行政的關鍵。
第三，最近20余年來，數字信息技術日益普及，形成了巨大的智能網絡空間。在此基礎上，政府可以實施廣泛的監(jiān)控、精準管理以及預測式管控。最典型的實例是2022年6月11日開始發(fā)生的河南為村鎮(zhèn)銀行儲戶維權者賦紅碼事件，一個智能部門通過生物技術疊加數字技術就可以重構行動自由權和遷徙自由權，且沒有經過任何法定程序的審查。由此可見，社會的數字覆蓋以及網絡結構的多元化治理方式也在不同程度上妨礙著法律程序的嚴格履行，程序性正當過程的理念需要通過“技術性正當過程”的機制設計另辟蹊徑。
概而論之，程序公正原則主要包括以下內容：（1）不能讓一個人成為自己案件的法官，也就是不允許出現(xiàn)那種“既當運動員，又當裁判員”現(xiàn)象。（2）未經程序性正當過程不能剝奪任何人的“生命、自由或者財產”。從這一點上來看，新冠疫情防控期間部分地方出現(xiàn)的硬隔離、入戶消殺等做法是不符合程序公正要求的。（3）程序性正當過程的具體判斷標準包括是否進行了適當的通知、是否提供了聽取意見的機會，還有提交證據的權利、與反方證人對質以及交叉質詢的權利等。當然還包括獲得律師幫助、裁決必須說明理由。（4）對立法權的違憲審查、對行政權的違法審查也屬于程序公正原則適用的范疇。其中第一條和第二條是在中國現(xiàn)階段是強調程序正義的重點。
法治如何回應經濟
財新：“市場經濟就是法治經濟”的理念逐漸被社會接受，一視同仁對待所有市場主體，也是法治的內在要求。但是，市場經濟被“有形之手”肆意干涉的現(xiàn)象依然存在，民企憂慮時不時成為社會性話題。化解這些問題，法治應該扮演什么角色？怎么能夠真正讓法治發(fā)揮其作用？
季衛(wèi)東：中國大約在2010年通過發(fā)展經濟學上的所謂劉易斯拐點，從此“人口紅利”將漸次減少乃至趨近枯竭。在這樣的情況下，如何通過加強市場競爭以及技術創(chuàng)新來提高生產效率和附加價值率就理應成為頭等大事。這意味著要改變產業(yè)政策主導、政府借助各種操作杠桿左右企業(yè)經營活動的既有模式，強調競爭政策和反壟斷法，否則經濟不可能持續(xù)發(fā)展，社會福利也無法保障。根據我的理解，正是基于這個道理，十八屆三中全會關于全面深化改革的決定提出了“讓市場在資源配置中發(fā)揮決定性作用”這樣的重大命題。根據這個命題，政府在資源配置中不應該繼續(xù)發(fā)揮決定性作用，行政規(guī)制也勢必大幅度減少。但實際的歷史軌跡卻令人有些困惑不解。
也許在產能過剩的背景下，人們很容易接受這樣的主張：應該讓政府積極有為，采取抑制投資的舉措。但不得不指出，這其實也還是產業(yè)政策，是變相的或者另一種類型的產業(yè)政策。實際上，只要采取行政干預市場的方式，即便是抑制投資，結果也往往適得其反。事實證明，抑制投資的流言一起，企業(yè)的行動方式往往不是立刻終止投資，還是匆忙做出投資的決定以便搭上末班車。這種爭搶型投資活動會進一步加重投資過剩的問題。如果登上投資末班車的企業(yè)的確享有了實際的好處或者得到政府保護，就將在企業(yè)中形成示范效應，增強投機和依賴政府救濟的心態(tài)，形成惡性循環(huán)。另外，也許國際競爭的壓力迫使決策者更加寄希望于行政干預的組織優(yōu)勢，也許既得利益集團不愿放棄行政壟斷的特權，無論如何，結果卻導致企業(yè)家精神萎靡不振、歪曲了市場信號的傳達和反饋機制，客觀上削弱了中國經濟的國際競爭力和績效。
要扭轉這種趨勢，必須根據40年來歷次憲法修正案的宗旨，通過立法和執(zhí)法來進一步明確市場化改革的基本方向，加強對私有財產權的保障，為創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)提供財稅和金融方面的支持。由于長期以來產業(yè)政策的制定和執(zhí)行是中國各級政府的首要工作，從產業(yè)政策到競爭政策的重點轉移能否實現(xiàn)、競爭政策能否得到有效的貫徹，必然要取決于部門之間的力量對比關系的調整。從法治的角度來看，主要表現(xiàn)為反壟斷法的執(zhí)行機構究竟如何定位、能夠享有多大權力的問題。如果反壟斷法得不到有效執(zhí)行，把競爭政策的意義說得天花亂墜也只能落得一場空。為此有必要改變多龍治水、職責交錯的格局，形成一個高度集中化、整合化并享有足夠權威性的反壟斷法執(zhí)行體制。
2020年5月28日，期盼多年的《民法典》終于大功告成。編纂《民法典》是要根據新的正義理念和秩序原理來改造社會，對市場交易活動進行一定程度的理性設計，旨在限制公權、保護私權、提高可預測性、降低交易成本。所以我們可以說《民法典》是通過書寫而明文化的理性。毋庸置疑，中國《民法典》體現(xiàn)了現(xiàn)代化的基本價值取向。例如，強調民事主體的平等地位、強調民事活動的自愿原則，強調對所有權的保護和合同自由，強調婚姻、家庭、繼承的世俗合理性。從總體上看，兩年多前頒布的《民法典》是與市場經濟發(fā)展的歷史趨勢吻合的，是改革開放成果的制度化形態(tài)，也是法治社會發(fā)展的一座具有深遠意義的里程碑。
當然，民法規(guī)范的統(tǒng)一在某種程度上也意味著國家權力的集中，在這個意義上可以說《民法典》具有某種集權性。因而國家權力可以通過《民法典》來規(guī)范市場行為，但與此同時，《民法典》也使治理變得非人格化、權力變得抽象化。特別值得重視的是，《民法典》物權編的第207條明文規(guī)定“國家、集體、私人的物權和其他權利人的物權受法律平等保護，任何組織或者個人不得侵犯”，這實際上在所有制層面否定了國家、集體、個人的價值排序，推動了憲法秩序的漸進式演變。一般而言，修改憲法的制度成本非常高，也不太容易達成社會共識。因此《民法典》第1032條到第1039條就隱私權和個人信息保護作出詳細規(guī)定，特別值得關注和給予高度評價。正是在這里，《民法典》真正發(fā)揮了所謂“市民社會的憲法”的作用。總而言之，通過司法把《民法典》具體落到實處，通過解釋進一步完善《民法典》的內容體系，通過宣講讓《民法典》精神滲透到基層社會，這就是當今中國推行法治的重要抓手。
財新：利益多元是現(xiàn)代社會的必然結果，多元還可能伴隨著撕裂，當然多元并不等于無序。你曾提出讓法治成為多元社會中的“新型的權威體系”，就現(xiàn)實發(fā)展看，法治要承擔這一重任面臨哪些困難？作為權威的法治，本身應該具備怎樣的條件？或者說，法治應該是什么樣的？
季衛(wèi)東：改革開放使中國社會出現(xiàn)了利益多元化的演變。這就帶來了社會整合的難題，特別是在價值觀沖突激化的背景下如何重建基本共識被提上重要的政治議事日程。僅靠強制性的權力無法持久維持社會秩序，還需要樹立大多數人都擁護的權威，這樣在很多情況下無需強制就可以讓公民自覺服從，從而大幅度減少因動用警力而產生的制度成本。
法治之所以能成為多元社會的權威體系，首先必須能夠有效地限制公權力。只有這樣才能促使權力結構合理化、保護個人的自由和利益。這樣的法律體系才能贏得人民的信任，成為各方都能接受的社會關系調節(jié)機制。
其次，法律的制定應該經過民主程序，盡量充分反映進行公共選擇的多數意見，這樣執(zhí)行法律之際的阻力就會大大減少。
再次，法律必須具有很高的專業(yè)水平和精密化程度，凝聚一個國家的最高智慧，否則就會在實踐中出現(xiàn)各種紕漏、喪失威信。為此需要形成一個高質量的法律解釋共同體，需要一大批像牛虻一樣的律師不斷發(fā)現(xiàn)法律上的瑕疵、不斷跟法官以及政府官員較真。
可以說，律師越難纏，法律就越完善；律師越受壓抑，法律就會變得越粗鄙。當然，最關鍵的還是治理者必須率先守法、為民垂范。
在多元社會的協(xié)調過程中，公正的程序和活潑的議論非常重要。程序的功能是確保所有個人或群體在法律上都處于對等的地位，不能讓現(xiàn)實中的力量對比關系影響法律上的判斷。議論的功能是促進各方進行論證性對話，以理服人，而不是以力壓人，也不是讓情緒和義憤左右公共選擇。實際上，程序與議論是表里一體的，程序是合理議論的前提條件和基礎，議論是公正程序的具體內容和目標。
當然，多元社會的協(xié)調和整合，還必須權衡不同的利益，這就需要關系的視角，采取關系性的方法，觀察和分析個人之間、群體之間的相互作用及其連鎖反應。因此，多元社會的法治體系，應該采取“關系?程序?議論”三結合的范式。在這里，把程序規(guī)則嵌入互動關系之中，其實就是用程序來重構關系；用程序來設定理想的溝通場域，就可以充分保障議論的對等性、合理性；通過議論達成共識，通過關系實現(xiàn)合作，就可以使程序具有更充實的實質性內容；因此，這個范式的核心還是程序。程序正義實際上構成法治的內在道德，只有體現(xiàn)了程序正義的法治，才能構成多元社會的權威體系。
財新：政府與權力邊界清晰是維護市場經濟運行的重要基礎。不過，在經濟下行期，權力會不會更有介入市場經濟的沖動，越可能淡化模糊這種邊界？本來可以由市場或者法律自發(fā)解決的事項，又如何避免權力的直接干涉？
季衛(wèi)東：經濟下行的原因可能是多方面的，但值得注意的是此次經濟下行的傳導機制有可能使問題變得更加深刻。
在疫情疊加地緣政治糾紛的現(xiàn)階段，首先是中小企業(yè)和服務業(yè)受到嚴重打擊，然后是產業(yè)鏈障礙影響到跨國公司以及能源和原材料市場，這些實體經濟的困難再傳導到金融市場，受信用成本上升、與投資相關的損失擴大、外匯融資不確定性增高、金融業(yè)收益惡化等因素的影響而轉化為金融風險，反過來金融風險又再次打擊實體經濟，導致企業(yè)資金鏈斷裂、業(yè)績惡化、廠商倒閉以及失業(yè)率上升。一旦實體經濟與金融市場之間形成惡性循環(huán)，事態(tài)就會變得極其糟糕。在這樣的狀況下，各國都通過積極的財政政策救助紓困并刺激經濟社會發(fā)展，并通過貨幣政策來抑制通脹和調節(jié)貿易。如果應對失措或失靈，世界經濟也可能出現(xiàn)深度衰退乃至大蕭條。
在深度衰退或大蕭條的陰影下，各國都有可能加強權力對市場經濟的干預。一般而言，財政政策將在克服衰退方面發(fā)揮主要作用。但如果俄烏戰(zhàn)爭進一步發(fā)展，戰(zhàn)時規(guī)制經濟也可能在很多國家浮現(xiàn)，這就需要在法律上采取非常時期的緊急應對舉措。
眾所周知，為應對大蕭條在1933年推出的羅斯福新政，基本特征是根據凱恩斯主義經濟學以及實用主義政治學采取積極的財政政策，實施救濟、復興以及改革的一攬子計劃，推進大規(guī)?；A設施建設和公共事業(yè)、振興農村和地方經濟以及設立聯(lián)邦緊急救濟署負責濟貧，還制定了旨在區(qū)隔銀行業(yè)務和證券業(yè)務的格拉斯?斯蒂格爾法、切實保護存款的緊急銀行法以及與行政監(jiān)控和干預市場相關的工業(yè)復興法、農業(yè)調整法、社會保障法等一系列重要規(guī)范。 由于羅斯福新政的一些政策舉措與美國的主流意識形態(tài)有所沖突并損害了部分階層的利益，所以引起社會評價上的重大分歧，工業(yè)復興法等三部法律后來被聯(lián)邦最高法院裁定為違憲。這種對立直到今天仍不能化解，可以說羅斯福新政是構成蓋棺而不能論定的一個罕見例外現(xiàn)象。這也提醒我們，在緊急狀態(tài)下加強權力對市場的干預，甚至實施戰(zhàn)時規(guī)制經濟只是短期行為，不應、也不可能成為常態(tài)。
在深度衰退乃至大蕭條的社會，有兩種與法律密切相關的現(xiàn)象勢必成為國家治理的中心議題：一個是破產，從企業(yè)破產到國家破產；另一個是貧困，從個人貧困到社區(qū)貧困。在這里，事先的防范舉措比事后的破產清算程序和貧民救濟程序更重要，因此預防法學的思維方式勢必更占優(yōu)勢。
不言而喻，在深度衰退階段會頻繁出現(xiàn)企業(yè)破產和職工失業(yè)的情況，當企業(yè)破產規(guī)模越來越大、失業(yè)者越來越多就會導致社會動蕩。為了避免這種事態(tài)，政府勢必通過財政投融資進行救濟，并通過央行供給信用，主要包括采取緊急經濟對策、扶持金融機構以及增加社會保障費用等三個基本方面。政府在采取這些特殊舉措時勢必對救濟對象進行評估，對投融資的運行情況施加監(jiān)視以及事后做出績效考核的結論。如果缺乏這樣嚴密的監(jiān)控措施，很容易造成財政赤字以及不良債權激增的事態(tài)，最終導致國家破產。
與企業(yè)破產、職工失業(yè)相伴隨的是貧困的蔓延，甚至會出現(xiàn)饑荒。在世界著名經濟學家阿瑪蒂爾?森看來，貧困是所有物的交換權原（即各種財產性權利資格的組合）惡化所引起的，可以歸結為社會結構以及法律制度的問題。在這里，交換權原不僅指通過市場形成的合約關系，還包括作為雇傭保障政策和社會保障政策的一環(huán)從國家獲得的津貼以及福利享有資格。后者的權原構成取決于對貧困線的界定以及貧困者比率的調整，當然以某種集中化的監(jiān)控機制為前提條件。然而，阿瑪蒂爾?森教授的理論更重視的是對交換權原的相對剝奪加劇貧困和饑荒，為此社會應該構建必要的早期預警機制，對危機的前兆進行監(jiān)視。而這種針對貧困問題的監(jiān)視和預警機制以表現(xiàn)和報道的自由和活潑的民主壓力為前提。換言之，在預防破產和貧困造成社會危機方面，與經濟的集中化監(jiān)控相比較，分散化的積極輿論可以發(fā)揮更重要的作用，構成非常及時而巧妙的早期預警機制。
顯而易見，衰退或蕭條勢必在不同程度上改變社會秩序的存在方式和人們行為的游戲規(guī)則。但阿瑪蒂爾?森的權原研究成果也在提醒我們，新冠疫情、戰(zhàn)爭及其經濟深度衰退引起的各種災難會帶來恐慌、搶購以及沖突，但克服災難更需要社會合作，既包括個人與政府、市場與國家的合作，也包括針對跨國界災難的國際合作。在這個意義上，市場的競爭機制、限制權力的法治、輿論開放度、民主參與仍然不失其普遍意義。正因為財政政策在挽救經濟過程中發(fā)揮關鍵性作用，才應該更加重視稅制法定原則、加強預算審議程序，限制權力的濫用，確保有限的經費用到刀刃上，通過嚴格的監(jiān)督和制裁機制杜絕有人發(fā)“國難財”的流弊。
法治如何為疫情防控提供平衡
財新：隨著疫情的出現(xiàn)，讓渡個人一部分權利成為現(xiàn)實，一些地方甚至出現(xiàn)傷害個體基本權利的現(xiàn)象。如何平衡權利與防控？應該遵循哪些基本原則？
季衛(wèi)東：新冠肺炎疫情的全球大流行已經歷時近三年，病毒還在不斷變異，感染者的數量還在不斷增加。為抑制疫情所采取的一些新方式和新舉措還將深刻影響社會治理和經濟運作的機制，甚至有可能導致國家體制以及法律秩序的范式轉移。
法國哲學家、社會思想家米歇爾??？略?974年10月巴西里約熱內盧州立大學社會醫(yī)學課程第二次講座“社會醫(yī)學的誕生”中，曾把公共衛(wèi)生和醫(yī)療也理解為一種社會治理的技藝。從這個觀點來看，自15世紀以來，存在、人體以及行為已成為越來越密集的醫(yī)療網絡的組成部分，醫(yī)學就是一種生命政治的策略；觀察發(fā)病率的系統(tǒng)、醫(yī)療理論和實踐的標準化、控制醫(yī)療的行政組織及其權力的發(fā)達，實際上可以理解為國家醫(yī)療警察的主要內容。法國以及其他歐洲國家的疫情防控應急計劃，以隔離、監(jiān)視、消毒、登記以及驅逐為主要特征。當今的新冠疫情防控，世界各國仍采取了同樣的模式。從目前的事實和趨勢來看，在中國及其他不少國家和地區(qū)，疫情防控促使日常生活的數字化變遷大幅度提速，甚至達到數字信息技術對社會進行全覆蓋的程度。
我在1993年發(fā)表《法律程序的意義》這篇論文時并沒有預料到互聯(lián)網、大數據、人工智能對現(xiàn)代社會治理方式以及法治秩序的深刻影響。30年后，再次站在新程序主義以及法治中國的立場上來審視，不得不承認程序正義原則以及公民基本權利保障正在面臨嚴峻的挑戰(zhàn)，有必要在理論和制度設計上未雨綢繆，否則就會形成一種極具壓抑性的秩序，或者社會戾氣沖破秩序的柵欄而退回到霍布斯所描繪的那種所有人對所有人的戰(zhàn)爭狀態(tài)。
不言而喻，隔離等物理性強制措施勢必極大地限制人們的行為，剝奪某些日常生活權利，甚至危及財產和生命，因此會在疾控中心與確診患者、檢測陽性者、密接者乃至次密接者之間形成某種極不對稱的特殊權力關系。特別是在強制隔離的場合，自由與安全直接對峙；關乎社會整體安全的公共健康（公共利益）具有優(yōu)先性，而保障個人自由和權利的程序正義很容易被蔑視。在這里最常見的問題是：第一，預防措施和強制措施超出抑制危險的合理合法性和最小限度成本，在實踐中違反了現(xiàn)代法治所要求的“警察比例原則”；第二，沒有充分考慮抑制危險的舉措本身的危險性，沒有充分履行現(xiàn)代法治所要求的“預先衡量義務”。如果上述法理問題沒有得到適當而有效的解決，就勢必造成國家權力對社會的過度監(jiān)視和壓制，侵害個人的自由、隱私、財產乃至生存權；反過來說，要防止這類流弊，適當處理疫情防控與權利保障之間的關系，就必須堅持比例原則和預先衡量原則。
財新：中央三令五申，疫情防控禁止“一刀切”、層層加碼，但不少地方仍然出現(xiàn)類似現(xiàn)象，這對法治建設可能造成怎樣的影響？“一刀切”和層層加碼現(xiàn)象背后的實質是什么？
季衛(wèi)東：例如，在2022年奧密克戎疫情防控期間，“應收盡收”政策在基層執(zhí)行時曾經導致高齡老人被移送到方艙醫(yī)院，以及幼嬰一人被留在家中這類不近人情的荒誕事態(tài)發(fā)生。違反法律規(guī)定的“硬隔離”舉措，強制性“入戶消殺”等還曾經造成個人隱私和室內財物受到侵害。不得不指出，這些剝奪公民自由和財產權的模擬式遏制的做法缺乏充分的法律根據，也沒有履行正當的手續(xù)，顯然違反了程序正義原則。有的地方司法局還通知各律師事務所禁止代理涉及疫情防控的爭議案件，更使得法定的維權機制無從啟動。
通過媒體報道還可以發(fā)現(xiàn)，有些地方的基層公務人員、輔警乃至臨時雇工打著疫情防控的旗號率性而為，頻繁過度監(jiān)控，甚至濫用健康碼系統(tǒng)非法限制公民遷徙和行動的自由。對防疫的數字式監(jiān)控技術如此濫用，實際上無異于不經過任何法定程序就可以把人監(jiān)禁14天。更有甚者，對這些給無辜公民任意戴上數字腳鐐的現(xiàn)象缺乏必要的外部監(jiān)督，也沒有提供申訴和尋求救濟的其他渠道，實際上是讓決策者、肇事者們成了自己案件的審判者。所有這一切，都離強調公正程序的現(xiàn)代法治理念相去十萬八千里。
防疫數字技術的濫用，對病毒感染者就業(yè)的算法歧視也剛剛露出冰山一角。根據2022年7月11日《法制日報》微信公眾號報道，核酸檢測曾經呈現(xiàn)陽性、進過方艙的公民以及新冠肺炎康復者在求職時屢屢碰壁，有些企業(yè)在招聘廣告中明確要求“歷史無陽”。據國家衛(wèi)生健康委員會官網公布的統(tǒng)計數據，到2022年6月底為止，全國新冠肺炎患者治愈出院的人數共有22萬多?？紤]到鄭州紅碼案、核酸檢測尋租問題等造成的大量假陽人數，波及面將更大更廣。
公民享有勞動的權利和義務，就業(yè)不得因民族、種族、性別、宗教信仰、生理狀態(tài)不同而受到歧視，是一項憲法性權利，《勞動法》《就業(yè)促進法》《婦女權益保障法》中對此做了更詳細的規(guī)定?！稓埣踩吮Ｕ戏ā愤€明確保障殘疾人勞動的權利，規(guī)定在招用、聘用、轉正、晉級、職稱評定、勞動報酬、生活福利、勞動保險等方面不得歧視殘疾人?！秱魅静》乐畏ā芬步箤魅静≡瓟y帶者有就業(yè)歧視。早在2020年3月，國務院就專門頒發(fā)規(guī)范性文件，禁止對新冠疫情嚴重地區(qū)勞動者的就業(yè)歧視，最高法院也做出了相應的司法解釋。
因為新冠疫情防控廣泛使用數字技術，推廣了健康碼、行程碼等數字管理系統(tǒng)，積累了海量數據并利用人工智能進行分析和預測，所以如何防止數據的收集、儲存、分析、應用侵害個人信息安全和隱私，如何防止企業(yè)或保險公司利用疫情檢測數據對公民進行分類貼標簽，如何防止智能化管理和決策被算法偏見左右，就成為防止新冠肺炎康復者免遭就業(yè)歧視的關鍵性問題。也可以說，雖然對新冠肺炎感染者和治愈者的就業(yè)歧視問題出在社會性權力方面，但根源卻在威權主義數字國家那種方興未艾、變幻莫測的權力結構之中。與新冠疫情相關的就業(yè)歧視，實質上是在毫無法律根據的狀況下，僅通過數字技術操作，就剝奪了相關人群的行動自由（工作），同時也剝奪了他們應該擁有的財產（收入）。這樣的做法徹底違反了程序正義原則，也嚴重侵犯了公民的基本權利。
綜上所述，我們可以汲取一條非常重要的法學教訓：在數字覆蓋的機器官僚主義國家，有必要重新認識法律程序的意義——通過公正程序來保障權利，通過程序的公正體驗來提高對決策的滿意度，進而增強國家秩序的正當性。
財新：疫情也可以視為一種風險，面對風險社會的治理給正在推進中的中國法治提出了哪些警示？
季衛(wèi)東：在風險社會，正如反恐以及新冠疫情防控等事實所彰顯的那樣，在公共利益受到威脅的狀況下，個人自治與集體責任、自由與安全之間的張力變得更加緊繃。一般而言，在恐懼心理的驅使下，公民可能反倒更傾向于安全保障，與此相應也就更能容忍自由的收縮，特別是容忍限制個人權利的公共衛(wèi)生措施。換句話說，在風險較大的情況下，安全優(yōu)先、公益至上以及功利主義的思維方式會占上風。因此，在現(xiàn)代法治國家本來比較單純明快的那種限制公權力的制度安排，在風險社會很可能被相對化，在很大程度上被轉變成通過風險的概率計算對自由與安全的關系進行調整和討價還價的作業(yè)。于是，程序性正當過程讓位于實質性權衡過程。
不言而喻，如果公權力以安全或公益的名義對自由的限制有所增大，那么法律程序對個人權利的保障也就隨之有所削弱。此時權利保障在很大程度上將取決于社會整體的成本效益分析，取決于因政府行使權力所獲得的安全利益與所喪失的自由利益之間的比較權衡，取決于采取風險對策的支出與維持經濟運轉的收入之間的差額計算。在這個價值兌換過程中，限制公權力就從“或是或非”的問題轉變成“或多或少”的問題，法治的存在方式也將受到經濟學比較優(yōu)勢觀點的影響，事先性政治決策與事后性司法救濟相對峙的圖式也會在很大程度上相對化。那么，最關鍵的問題就是：如何讓安全與自由之間的關系達成適當平衡？通過程序能否實現(xiàn)個人權利保障的合理程度？
在風險、風險防范以及防范風險舉措的風險之間，各種不同類型的風險相生相克、不斷循環(huán)、呈螺旋式上升狀態(tài)。為此，所有公共部門都不得不進行敏捷的緊急響應，國家與社會之間不得不通力合作，民眾出于安全利益的考慮也可能更擁戴一個積極有為的政府。在這種狀況下，為了確保行政機構進行更富于彈性、更具有實效性的規(guī)制，人們難免會自覺或不自覺地放松對權力行使的程序限制。尤其是僅憑科學知識和法律規(guī)則無法克服不確定性的場景之中，公共選擇不得不更依賴政治決斷，民眾也不得不寄希望于當局統(tǒng)籌兼顧的洞察力和行動力。
但是，需要指出的是，在事態(tài)很難預測而又非常緊迫的狀況下作出的政治判斷，難免伴隨著這樣或那樣的次生風險，難以打破風險的惡性循環(huán)。因此，我們不能鑒于上述新情況就簡單否定現(xiàn)代法治的制度安排、程序性正當過程原則以及對公民權利的基本保障，恰恰相反，應該固守法律程序正義的底線。甚至可以說，只有通過程序的制度走廊具體決策才能擺脫風險惡性循環(huán)。
為了更加合理而有效地防控新冠疫情，還有必要大力加強風險溝通。政府和疾控中心應該公開信息和履行說明義務，讓專家和利益攸關者在公正的程序中進行論證式對話和法律議論，以便把風險評估以及預防的適當比例原則也嵌入決策，避免“一刀切”。鑒于新冠病毒非常詭異，從防疫學或公共衛(wèi)生學專業(yè)的角度來看，應該根據病毒的變異及時調整應對的方法和舉措，因而不得不臨機應變；為此當然還要防止現(xiàn)場的裁量權被濫用，加強合法性監(jiān)督并為相關公民提供申訴和尋求救濟的通道。在這里，如何把握適當的平衡度始終是疫情防控的一大難題。但無論如何，都應摒棄長官意志支配和強制命令的做法，要尊重科學，注意比較和借鑒其他國家的成功經驗，充分發(fā)揮專家在理性抗疫、風險溝通方面的作用。
人工智能時代的法治挑戰(zhàn)
財新：世界正在進入人工智能時代。人工智能與法律有怎樣的關系？人工智能給社會治理和法治提出了哪些新的課題或者挑戰(zhàn)？
季衛(wèi)東：最近20余年來，數字信息技術日益普及，形成了巨大的智能網絡空間。物聯(lián)網產生大數據，人工智能系統(tǒng)可以對這些大數據進行收集、計算、分析、預測以及應用。在這種三角關系的基礎上，企業(yè)根據機器學習的模型不斷改進營銷策略，進行量身定制的信息推送并提供個性化服務；政府同樣可以實施廣泛的監(jiān)控、精準管理以及預測式警務；儼然構成一個“數字占優(yōu)者得天下”的局面。其中，人工智能與數據的規(guī)模和質量成正比。然而，隨著人工智能的機器學習性能提高，算法越來越難以理解和說明，形成算法黑箱化現(xiàn)象。在決策和行政自動化程度不斷攀升的同時，算法又變成一種權力，并且很難進行問責。問責是法治的重要基石，對智能化決策卻很難問責，在這層意義上，人工智能伴隨著使問責機制瓦解的潛在風險，這對法治是一個非常嚴峻的挑戰(zhàn)。
2005年9月，奧萊利傳媒公司創(chuàng)始人和總裁蒂姆?奧萊利首倡雙向性“互聯(lián)網2.0”概念，試圖與此前的那種單向通行的互聯(lián)網進行切割，促進企業(yè)借助網絡計算平臺與用戶加強互動。但是，隨著數據價值的發(fā)現(xiàn)和商業(yè)化應用以及巨型平臺企業(yè)迅速崛起，卻導致互聯(lián)網上出現(xiàn)了力量對比的懸殊和市場壟斷現(xiàn)象。
另外，數據的采集、分析以及營銷，也有威脅個人信息安全以及侵害隱私的風險，并且引起了關于數據產生經濟價值的所有關系如何厘清、分配是否公正等法律問題的討論。因此，平臺反壟斷和個人數據權利保護成為人工智能助推的“互聯(lián)網2.0”時代呈現(xiàn)出來的非常突出的課題。
在這一背景下，社會更期望一種以人為本、分散開放的互聯(lián)網，于是與企業(yè)視角不同的個體視角就應聲登場。2009年1月3日，比特幣從構想變成現(xiàn)實，這同時也是人類首次應用區(qū)塊鏈技術的歷史瞬間。從此以后，互聯(lián)網上的交易可以在有意愿的客戶之間直接進行，而不必讓特定的第三方來獨占數據進行處理。這樣一來，互聯(lián)網就轉換成無需中介和中樞的分散化結構，每個人都可以收回自己的隱私控制權。利用區(qū)塊鏈技術，不僅可以創(chuàng)立比特幣這樣的目標單一化交易媒介，而且還可以創(chuàng)建各種各樣的目標多元化泛用平臺。
個人通過區(qū)塊鏈締結互聯(lián)網協(xié)議，可以嘗試各種形式的自治和共治，以抗衡企業(yè)和政府的數字化規(guī)制。結果是，公共領域呈現(xiàn)出多層多樣、縱橫交錯的特征，規(guī)制主體復數化了，不同機構和主體通過溝通或博弈作出共同決定的場景頻繁出現(xiàn)并逐漸成為新常態(tài)，但數據的系統(tǒng)性偏誤以及算法的黑箱化現(xiàn)象卻使進行決策的權限關系、因果關系變得模糊化。因此，社會的數字覆蓋以及網絡結構的多元化治理方式也在不同程度上妨礙著法律程序的嚴格履行，程序性正當過程的理念需要通過“技術性正當過程”的機制設計另辟蹊徑。
在“互聯(lián)網3.0”的基礎上建構的元宇宙，一定程度上也可以理解為“算法利維坦”，因為其權力運行基于信息計算邏輯。同時，元宇宙其實還是一場規(guī)模浩大的社會實驗，勢必通過“遠在天邊近在眼前”“孫悟空吹毛變分身”等魔幻手段深刻影響人與人之間溝通、交往、關系距離以及社群體驗，甚至將決定人性和身份的存在方式以及國家治理的演變方向，并涉及法律秩序的范式創(chuàng)新。在多人在線游戲中，用戶之間的關系最終取決于自主交涉，《史記》中所描述的那種“天下以市道交”現(xiàn)象以及價值取向會不會再現(xiàn)？虛擬空間中的分身能否具備網絡人格？平臺能否對元宇宙用戶的自我設計乃至空間設計進行干預？克服現(xiàn)實距離而形成的新型人際關系具有什么樣的特征？在分散型互聯(lián)網中如何進行社會整合？當“互聯(lián)網3.0”使數字經濟原理從競爭轉向共創(chuàng)，社會正義觀以及人們的規(guī)范意識將發(fā)生什么樣的變化？這一系列問題都需要我們認真對待、深入探討。
財新：你如何看待“算法霸權”問題？很多人對當前的算法問題表示擔憂，規(guī)制路徑應怎樣完善？
季衛(wèi)東：的確，算法也是一種權力，甚至在有些地方，特別是在決策自動化方面還出現(xiàn)了算法獨裁傾向。但是，算法似乎在更多的場合表現(xiàn)為王道，而不是霸道，即通過行蹤分析、欲望解讀以及誘因提供等比較隱形的、溫柔的方式進行因勢利導。所以馬雷克?莫爾曼去年在《哈佛商業(yè)評論》上發(fā)表文章強調算法的本質是統(tǒng)籌兼顧、微妙調整的“助推”，并非不道德的。當然算法助推也有副作用，在美國的著名實例是通過算法設計操縱選舉，在中國的著名實例是通過算法指標鞭撻外賣騎手，還有各種使人上癮的自動推薦。另外，算法把個人分為不同群體貼標簽、通過評分還被人分為三六九等，針對各自的特性提供不同的方案，這樣做其實有違法律面前人人平等原則以及尊重和保障個人自由的現(xiàn)代法治精神。因此，有必要通過法律來規(guī)制算法。
一般而言，人工智能的機器學習功能越強，算法模型的可理解性就越低，這就引起了算法黑箱化問題。由于算法從輸入數據到輸出決策結果的邏輯過程不能向外界解釋，卻不斷自動做出決定、影響人們的生活方式，甚至帶來例如“大數據殺熟”等算法歧視的后果，所以給人以霸權的印象。 因此，在這里解決問題的關鍵是如何打開算法黑箱，讓算法透明化，并在此基礎上克服算法不公正現(xiàn)象。例如，政策上要求企業(yè)發(fā)展可解釋性算法和可信任的人工智能，在技術上加強對算法的測試和監(jiān)控、以算法來制衡算法，在法律上建立和健全算法對算法運行結果的問責機制，并對算法設計和應用上的不正當行為進行制裁。
美國2019年4月公布的《算法問責法（草案）》特別強調對算法的影響進行評估，要求測量算法及其開發(fā)過程，特別是設計和訓練數據之際對準確性、公平性、偏見、歧視及對隱私和安全產生的效應。這種評估的思路與程序性正當過程原則是一脈相承的。
歐盟委員會在2020年2月發(fā)布的《人工智能白皮書》在全球率先提出了“基于風險的人工智能監(jiān)管框架”，一些主要國家也都紛紛跟進，因而人們把2020年稱為“人工智能監(jiān)管元年”。
到2022年5月，新加坡政府率先推出了全球首個人工智能治理開源測試工具箱——“AI.Verify”。緊接著，西班牙政府與歐盟委員會發(fā)布了第一個人工智能監(jiān)管沙箱的試點計劃。這實際上昭示了算法治理的技術路線。
中國在2021年9月25日以國家新一代人工智能治理專業(yè)委員會的名義頒布了《新一代人工智能倫理規(guī)范》，將倫理道德的規(guī)范融入人工智能全生命周期，為從事人工智能相關活動的自然人、法人和其他相關機構等提供指引。其中提出了增進人類福祉、促進公平公正、保護隱私安全、確保可控可信、強化責任擔當、提升倫理素養(yǎng)等六項基本倫理原則，并細化為人工智能管理、研發(fā)、供應、使用等特定活動的18項具體規(guī)范。
鑒于算法助推存在更加復雜多樣的界面和局域性，呈現(xiàn)出更顯著的關系本位的特征，如何使個人通過完全程序主義的方式進行更加充分的自我呈現(xiàn)，如何使兩者的不同組合實現(xiàn)更加適當的社會組織，如何通過法律的接口革命來構建更加暢通無阻的“走廊式制度”，就成為法律程序公正的嶄新內容。例如，提前告知用戶算法助推的存在，尊重與保障用戶的知情權；為用戶提供推薦偏好的進入與退出窗口，尊重與保障用戶的參與權；為用戶提供良好的反饋渠道切實滿足用戶需求，尊重與保障用戶的表達權等等，這些都是要在算法助推中嵌入程序公正的理念，是技術性正當過程的具體表現(xiàn)。在這個意義上也可以認為，只有把程序性正當過程原則與技術性正當過程原則結合在一起，才能在法律層面有效地解決算法黑箱和算法歧視等問題。
財新：個人信息和隱私保護問題日益突顯，一系列法律法規(guī)也相繼出臺。但是，總體而言，主要依靠民事侵權等治理手段，個人信息保護依然是孱弱的，甚至釀成不少悲劇。個人信息保護不力的障礙或者難點何在？如何構建較為完善的個人信息保護體系？
季衛(wèi)東：從2011年初達沃斯論壇的主題討論開始，數據就被廣泛視為“網絡空間的新型石油，數字世界的新型通貨”。在人工智能時代，無所不在的感應器不斷收集、傳送和儲存數據，物聯(lián)網也隨時產生著數據。利用人工智能不斷地對這些大數據進行分析、預測以及應用，一方面能創(chuàng)造嶄新的經濟價值，但另一方面也會在不同程度上威脅個人信息安全和隱私。
因此，從2016年前后起，各國紛紛制定規(guī)范，開始加強對數據和人工智能的治理。特別是歐盟《通用數據條例》把個人數據保護視為基本人權，為信息安全和隱私保護構建起堅固的制度堡壘。在2017年提案的《非個人數據自由流動條例》中，歐盟進一步明確了嚴格抑制個人數據交易的方針。歐盟對個人數據權利的保護立足于憲法。 顯而易見，中國在數據收集和利用方面具有獨特的優(yōu)勢。例如，中國公民的價值觀和權利意識與歐美人有顯著不同，對人工智能持比較樂觀和友好的態(tài)度，在文化傳統(tǒng)上也沒有很強的隱私觀念；為了生活便捷、社區(qū)安全以及防疫需要，對各種數據的采集大都持支持的態(tài)度，至少沒有表現(xiàn)出特別明顯的抵觸情緒。因此，大數據產業(yè)在中國更容易發(fā)達，人工智能也因富有數據養(yǎng)料而迅速提升水平。
在現(xiàn)行體制下，中國優(yōu)質數據的70%—80%都是由國有企業(yè)或者國家機構掌握的。好處是可以打破不同行業(yè)、不同利益集團的壁壘，使數據的多維度利用得到充分實現(xiàn)。也就是說，中國的數字空間沒有碎片化，沒有導致人工智能的發(fā)展遭遇太多的人為障礙。
根據TRIMPS網絡安全法律研究中心《全球數據交易實踐、行業(yè)規(guī)范現(xiàn)狀與政策法律問題研究》（2021年）的綜述，自從2015年國務院發(fā)布《關于促進大數據發(fā)展行動綱要的通知》以來，引導培育大數據交易市場、開展面向應用的數據交易實驗的活動在各地各地展開，已經成立了十余家數據交易平臺。2020年4月9日，《中共中央、國務院關于構建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》正式頒發(fā)，首次把數據與其他四大生產要素并列，明確了加快培育數據要素市場的目標，并且提出了根據數據的特性厘清相應的產權關系、建立和健全數據產權交易和行業(yè)自律機制的重要課題。2022年6月22日中央全面深化改革委員會審議通過的《關于構建數據基礎制度更好發(fā)揮數據要素作用的意見》進一步明確了構建數據基礎制度的主要目標與指導方針。
但是，這種狀態(tài)也存在數據安全和數據倫理上的隱患，特別是容易傷及個人信息安全和隱私。如果缺乏相應的規(guī)范制約就有可能極大地削減個人自由度。迄今為止，中國保護數據權利的方式與歐盟的方式形成了鮮明的對照。與歐盟強調基本人權和憲法規(guī)范的路徑不同，中國主要從民法以及行政舉措的視角來加強對隱私、信息安全及人格利益的綜合保護。因此，關于個人數據和隱私保護的中國法律規(guī)范只在公民個人、集體以及企業(yè)之間強制執(zhí)行，很少針對政府。
從2016年底開始，中國通過一些單行的法律、法規(guī)、規(guī)章對數字化時代的新興權利進行認定和保護，并明確了相應的義務和責任。例如，《網絡安全法》規(guī)定了公民對個人信息的刪除權和訂正權，《個人信息安全規(guī)范》加強了對網絡平臺的規(guī)制，《電子商務法》使網絡平臺經營者的監(jiān)管責任具體化。直到《數據安全法》（2021年6月10日通過）、《個人信息保護法》（2021年8月20日通過）正式施行之后，數據權利保護才有了更全面、更體系化的法律規(guī)范。值得重視的是，《個人信息保護法》開始強調個人信息安全和隱私保護的憲法根據，增加了個人信息可攜帶權的規(guī)定，這就形成了實質性改革的契機。
多明戈曾經說過，“控制好數據，控制好算法掌握的模型的所有權，這就是21世紀戰(zhàn)爭的內容”，已經暗示了數據財產權的政治意義。與這種新式戰(zhàn)爭相關，中國大數據和人工智能產業(yè)在向海外投資和從事國際貿易的過程中反復遭到歐美各國的質疑和制裁，主要理由就是涉及數據安全和算法倫理的基本權利保障不充分。因此，完善數據財產權的實體規(guī)范，進而將個人信息安全和隱私保護升級到基本權利的高度，是一項很重要并具有迫切性的立法課題。
從數字經濟的角度來把握基本權利，還應特別重視對公平分配數據利益的合理期待，這種賦權的關鍵恰恰是形成一種對不同屬性的人權之間關系適當處理的機制，即人權相互的調整，當然也勢必涉及個人數據權利與公共利益以及改進人類整體福祉的導向之間的協(xié)調。我認為，為了協(xié)調數據治理的憲法視角與民法視角，有必要更鮮明地提出“數據公平使用”的立法原則，在個人基本權利保護、數字經濟發(fā)展以及數據利潤共享之間達成適當平衡。
（記者周東旭）
原文刊載于財新《中國改革》 2022年第6期，出版日期 2022年11月01日。
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