【作者】蘇力
【內(nèi)容提要】
*作者 蘇力
北京大學法學院教授
上海交通大學中國法與社會研究院學術(shù)咨詢委員會委員
“世界的偏僻角落發(fā)生的事可以說明有關(guān)社會生活組織的中心問題。”
“法律制定者如果對那些會促成非正式合作的社會條件缺乏眼力，他們就可能造就一個法律更多但秩序更少的世界。”
這是埃利克森這本書正文開頭與結(jié)尾的兩句話。在我看來，這也許是埃利克森這本書中最重要的兩句話；同時，針對當代中國法學研究現(xiàn)狀，這也是或者應(yīng)當是兩句非常有啟示意義的話。前一句話的意義有關(guān)本書的方法論，但也有關(guān)法律的社會科學甚至是社會科學研究的方法論。而后一句，則是關(guān)于本書的實質(zhì)性內(nèi)容，是本土的主題。但是要真正理解和把握這兩句看起來非常普通的話，卻需要一個語境，只有在一個知識和學術(shù)的傳統(tǒng)中，通過理解這本書所針對的問題和觀念，才能看出其貢獻。
我分別道來；并且從結(jié)尾這句話開始。
01
1960年，科斯發(fā)表了張五常稱之為“石破天驚”的《社會成本問題》一文，不僅對經(jīng)濟學發(fā)展產(chǎn)生了重大影響，而且創(chuàng)造了一個后來席卷了—至少是英美—法學界并且?guī)缀跬耆碱I(lǐng)和替代了傳統(tǒng)法學研究界的法律經(jīng)濟學運動。
科斯的這篇文章給人的啟發(fā)是多方面的，對此已經(jīng)有很多論文分析了。但也留下了一些問題，至少是“含混”之處，因而也是學者可以深入探討之處。埃利克森的這本書可以說就是針對其中一個問題的追究。
科斯的論文分析了一位放牧牲畜的牧主與相鄰的一位種植作物的農(nóng)民之間的沖突，以此為例說明一個后來被稱之為“科斯定理”的道理，即當交易費用為零時，責任規(guī)則的改變不會影響資源配置。例如，只要滿足了這一定理的大膽假定條件，即零交易費用，這一定理預測，讓牧主對自己的侵擾他人之牲畜所造成的損害承擔責任，不會使牧主減少自己的牲畜數(shù)量，他會或是建立更多的柵欄防止牲畜越界，或是更注意看管他的牲畜；總之，牧主會有法律上的激勵，采取一切成本合理的措施來控制自己的牲畜。但是，如果法律不要求牧主承擔這種侵擾的責任，科斯推理認為，潛在的侵擾受害者就會付錢給牧主，讓他來采取同樣的措施來防止這種侵擾。簡而言之，只要是零交易費用，那么不管責任規(guī)則如何，市場的力量都會讓所有的費用內(nèi)化。因此，在這樣的世界中，“權(quán)利”不重要，因為權(quán)利不改變資源的配置。
從這一分析中，人們很自然得出的一個結(jié)論就是，在真實世界中，當交易費用不為零時，產(chǎn)權(quán)的初始界定就是重要的或是起作用的（用科斯的話來說，就是“property matters”）。但是初始產(chǎn)權(quán)該由誰來配置呢，是依據(jù)什么配置的呢？就在這里，科斯似乎留下了一個還不那么明確的地方。
“科斯在自己的整個學術(shù)生涯”，埃利克森公道地指出，“都強調(diào)個人有能力創(chuàng)造出相互有利的安排，而無需一個中央?yún)f(xié)調(diào)者的幫助”；（頁138）因此，科斯在這里并沒有明確指出這種產(chǎn)權(quán)的初始界定是如何形成的。但也同樣公道地，埃利克森又指出“在分析法律改變會對人們互動有何后果時，科斯[確實可能是下意識地]暗中假定了，政府對規(guī)則制定職能有一種壟斷。”（頁139）例如，埃利克森引用的科斯的話，“在市場上通過交易來修改權(quán)利的初始法律界定，這總是可能的。”（同上）。換言之，科斯似乎強調(diào)應(yīng)當由國家來界定初始產(chǎn)權(quán)。
在埃利克森看來，這是一種“法律中心論”，即把法律，特別是把國家以合法的立法程序制定頒布的成文法律規(guī)則，視為社會秩序和發(fā)展的前提。這種觀點已經(jīng)有了相當悠久的歷史。在近代，埃利克森在思想源流上一直追溯到霍布斯。而在實踐中，這可以說是現(xiàn)代工業(yè)化社會和現(xiàn)代民族國家以及現(xiàn)代科學技術(shù)的一個產(chǎn)物。自19世紀末以來，這種實踐開始在世界各地出現(xiàn)，無論是資本主義國家還是社會主義國家。不僅有全面計劃經(jīng)濟以及與之相適應(yīng)的全權(quán)主義社會實踐；而且在資本主義國家，且不說淪為法西斯的二戰(zhàn)期間的德日，即使在英美等國，也同樣有類似的趨勢。例如在美國，19世紀末20世紀初期的進步運動中就產(chǎn)生了種種強化國家管制的立法，到了羅斯福新政以后，特別是60年代美國“偉大國家”的福利計劃時，更把這一實踐傳統(tǒng)推向了巔峰。
也有學者對這種現(xiàn)象進行了分析批判。例如哈耶克，他將這種趨勢稱之為“通向奴役的道路”。晚年，他更撰寫了《自由秩序原理》（《自由的憲章》）以及三卷本的《法律、立法和自由》等著作，其中最重要的—在我看來—可能有兩點，一是強調(diào)法律與立法的區(qū)別，強調(diào)“真正的”法律其實是人們在行動中產(chǎn)生的自發(fā)秩序安排，而立法則可能有違于這種自發(fā)秩序的形成；二是強調(diào)自由，強調(diào)法律保護自由或法律之下的自由，強調(diào)自由的憲章。也正是在區(qū)分法律與立法過程中，哈耶克對英美的法官立法—普通法傳統(tǒng)—給予了極高的評價，盡管他對普通法的優(yōu)點并沒有深刻的理解。
以另一種方式，一些更為傳統(tǒng)的政治法律哲學家則借助于傳統(tǒng)的“自由”理念，強調(diào)法律—特別是通過立法和執(zhí)法—要更多的保護公民自由，強調(diào)憲法和法律對政府活動的限制。但是法律是什么，不正是政府的活動嗎？在這個意義上，他們的意識形態(tài)可能與哈耶克（甚至他們相互之間也有差別）在一些具體問題的結(jié)論上甚至完全對立，但是從思路上—在我看來—是一致的。例如，哈耶克等人強調(diào)守夜人式的最小國家，強調(diào)憲法和法律通過限制國家干預個人的權(quán)力來保護自由，即所謂強調(diào)消極自由，這些人往往是自由至上主義者或古典自由主義者；而另一些新自由主義者，則強調(diào)積極自由，強調(diào)國家通過更多的積極的立法來保護公民的自由。
科斯的《社會成本問題》以及由它引發(fā)的法律經(jīng)濟學運動，在這一背景下，可以說也大致屬于前一傳統(tǒng)。只要閱讀《社會成本問題》一文，我們就會發(fā)現(xiàn)科斯分析的一系列例子都是普通法的案例，特別是侵擾法的例子。而法律經(jīng)濟學運動的一個重要命題就是“普通法是有效率的”，并以此來反對至少是過度的政府規(guī)制。
可以說，以科斯為代表的這種學術(shù)進路到了80年代之后，在實踐上取得了重大成果。通過減少國家對經(jīng)濟和社會事務(wù)的規(guī)制和管制，英美各國的經(jīng)濟社會都擺脫了70年代的經(jīng)濟滯脹，社會矛盾和沖突也相對緩和了。計劃經(jīng)濟國家也開始了全面的經(jīng)濟體制改革，市場經(jīng)濟和個人自由得到了強調(diào)，經(jīng)濟與社會開始了新的發(fā)展，盡管在有些國家如今可能還處于社會劇變之后的恢復性發(fā)展的進程之中。在中國，經(jīng)濟改革和對外開放則帶來了經(jīng)濟與社會的迅速發(fā)展。
所有這些都確實印證了產(chǎn)權(quán)的重要性，產(chǎn)權(quán)界定的重要性。而權(quán)利，在上述提到的各派學者中，都以各種方式強調(diào)是由法律界定的。因此“法治”變成了這個時代的一個具有很強意識形態(tài)意味的口號。特別是在今天的中國，很多經(jīng)濟學家和少數(shù)對科斯定理有所了解的法學家都自覺倡導著，而更多的幾乎是壓倒多數(shù)的傳統(tǒng)法律人不自覺地提倡著。所謂“市場經(jīng)濟就是法治經(jīng)濟”的命題也就變成了一個流行的口號。
但是，這里說的“法律”是什么？是如何產(chǎn)生的？僅僅是通過立法機關(guān)依據(jù)合法程序制定出來的嗎？如果是的話，那么這樣的法律不就是哈耶克抨擊的“立法”嗎？尤其在沒有判例法傳統(tǒng)的中國以及其他大陸法系國家，事實上，如果說到法律，幾乎就等同于立法。難道，比方說，在中國的法治進程中，相關(guān)的行業(yè)利益集團不會以法律的形式固化甚至強化國家干預，甚至創(chuàng)造一些新的規(guī)制嗎？即使在普通法國家，由于建立在個案的基礎(chǔ)上并逐步完善，法官立法可能在其專管的領(lǐng)域內(nèi)（例如侵權(quán)、商業(yè)組織等）創(chuàng)造更有效率的普通法，也會運用其司法權(quán)緩解某些立法的問題—例如在反托拉斯法上創(chuàng)造的“合理原則”，但并非總是如此。事實上，有許多其實是由法官判例界定的權(quán)利，特別是憲法性的權(quán)利，已經(jīng)被證明問題很多，引發(fā)了很多問題。例如1973年美國的若伊訴韋德案以及一些有關(guān)少數(shù)族裔群體的積極補償行動案件。
針對這些問題，法學界的通常做法以及在當代中國也許正在開始的應(yīng)對措施是，一強調(diào)憲政，強調(diào)違憲審查或司法審查，試圖以更高、更抽象一點的權(quán)利規(guī)則來制約立法和法律。其次，就是區(qū)分所謂惡法和善法，強調(diào)所謂的自然法。同樣是試圖用更抽象的規(guī)則來限制立法。第三種做法就是強調(diào)程序，特別是強調(diào)程序正義或正當程序，而著重點仍然是“正義”或“正當”這個抽象的概念。在我看來，這幾種措施其實在功能上是一樣的，都是試圖以更抽象的、因此便于通過所謂的解釋將各種因素納入某些概念或規(guī)則來回答在某個特定問題上的權(quán)利界定問題。而這些概念或命題越是抽象、越是原則，就越是便于將各種想要的東西先塞進去然后再拿出來，如此其涵蓋力、可解釋力似乎就越強。
我并不籠統(tǒng)地反對這種做法。因為這至少在許多具體的地方和時間中都證明基本是有效的，而實用主義者和功能主義者不反對一切在實踐上被證明有效的措施或制度，哪怕看出了許多學者振振有詞為之辯解的邏輯其實是漏洞百出，無法自洽的，甚至是一種“無害的謊言”（white lies）。
但是，如果從學理上看，這些個做法都是說不通的。就以成文憲法的司法審查來說，所適用的條文其實還是制定出來，只是通過制憲會議之類的特別機構(gòu)，而這還是國家的另一種立法機構(gòu)。而我們何以得知這個權(quán)利應(yīng)當配置給這個制憲會議呢，或配置給憲法法院或最高法院呢？如果說穿了，我們不過是為了正當化某些國家立法而創(chuàng)造了另一個據(jù)說是更高的立法機關(guān)，然后說這個國家機關(guān)的決定是不會錯的。按照這種方式，我們完全可以無限地向上追溯，直到無窮或者直到上帝（或那些世俗了的上帝—“自然”“善”“正當”“正義”）。這當然都是可以的，在許多時候也都作為人們解決問題的一種便利的途徑，并也解決了問題。但是，“上帝死了”；憲法有時也不解決問題—魏瑪憲法并未阻止希特勒法西斯政權(quán)上臺；而司法審查出錯的例子也比比皆是，甚或是長期爭議的。
因此，如果要追問權(quán)利的界定，或者權(quán)利的淵源，看來僅僅追問到法律還是不行的，不斷向上追問這條路從理論上看也是不保險的，而另一條路就是向下追問。在本書中，埃利克森就是向下追問，通過描述和分析美國加州夏斯塔縣鄉(xiāng)村居民是如何化解因牲畜引發(fā)的種種糾紛。他的一個主要發(fā)現(xiàn)是，夏斯塔縣的鄰人運用了一些非正式規(guī)范，而不是一些正式的法律規(guī)則，解決他們中間出現(xiàn)的大多數(shù)爭議。以這一發(fā)現(xiàn)為基礎(chǔ)，埃利克森在本書的第二部分，提出了一種關(guān)于人們?nèi)绾螣o需政府或其他科層化協(xié)調(diào)者來安排相互有利的互動的理論要素。這一理論尋求預測非正式規(guī)范的內(nèi)容、揭示規(guī)范產(chǎn)生的過程以及標畫出落進法律陰影的人類活動領(lǐng)域的邊界。
埃利克森發(fā)現(xiàn)：“是規(guī)范，而不是法律規(guī)則，才是權(quán)利的根本來源。”（頁52）依據(jù)博弈論的知識和演算，埃利克森發(fā)現(xiàn)，這種規(guī)范是從社會群體的博弈互動中產(chǎn)生的，最好的法律說到底不過是對這種社會群體長期反復博弈中產(chǎn)生的規(guī)范之承認和演化（繼續(xù)的博弈）。因此，在這個意義上，如果說科斯說—在非零交易費用的情況下—的權(quán)利的初始法律界定很重要，那么界定權(quán)利的這個“法律”其實—在埃利克森看—未必是正式的制定法或（在英美國家）普通法，而更多是人們在日常生活中博弈形成的規(guī)范；或者說有效率的、好的法律其實就是符合這些規(guī)范的，或者說是對這些規(guī)范的官方表述。在這個意義上，如果用一種強勢的方式表達，埃利克森澄清了哈耶克和科斯所用的“法律”這個詞的窩意，減少了（但并不必然排除）人們近代以來已經(jīng)習慣的、把法律同國家聯(lián)系起來那種寓意，強調(diào)了法律是社會生活的產(chǎn)物?；蛘邠Q一種更為弱化的方式、因此更可能為現(xiàn)有的讀者接受的方式則是，產(chǎn)權(quán)的初始界定也可以由社會生活的規(guī)范來實現(xiàn)，而并不必須是制定法或—在普通法國家—法官來界定。
事實上，如果看一看現(xiàn)實，我們就可以看出，真實世界中的情況確實從來都不總是為立法規(guī)定的，盡管法學家由于職業(yè)的狹窄視野，由于職業(yè)的利益和自我感受，總是傾向于夸大他們的成文法律規(guī)則的效能，號召所謂的“為[法定的]權(quán)利而斗爭”。只要用埃利克森對法律含義的澄清來解說哈耶克、科斯、乃至其他強調(diào)自由的政治法律學者的一些思想和理論，我們就可以看出，所謂“自發(fā)秩序”的法律，科斯為首的新制度經(jīng)濟學派（無論是產(chǎn)權(quán)理論還是合約理論）事實上強調(diào)的法律，都不是那種“強行法”的立法，而就是社會生活合作博弈的規(guī)范（包括合約）；而新老自由主義強調(diào)的自由又都是法律下的自由，不僅這種自由本身就是在長期社會生活的傳統(tǒng)中形成的規(guī)范，而且這種自由又可能形成新的合作博弈的規(guī)范。從法律實踐上看，英國人的自由本身就是傳統(tǒng)形成的，得到憲法制度承認的，而不是法律創(chuàng)造的，也不是天賦的，天賦的或自然權(quán)利只不過是通過神圣的方式而使規(guī)范的依據(jù)—“天”或“自然”更為合理罷了；而普通法的規(guī)則其實就是對大量習慣、對“合乎情理的人”或“常人”的規(guī)范的認可。在這個意義上，我們才可以從另一個角度更深刻的理解，威廉·布萊克斯東關(guān)于英美法官是“法律的宣示者”而不是“創(chuàng)造者”的命題的意義。而所有的其他法律都可以說是在這些規(guī)范基礎(chǔ)上的演化和變種。而我們的各種關(guān)于成文法的說法都僅僅是對這些規(guī)范的系統(tǒng)表述，是一種生活中的規(guī)范“再現(xiàn)”（representation），而不是這些規(guī)范或法律本身。當然為了簡便，我們可以稱其為“法律”，這是一種無害之錯，甚至只要語境對頭—按照后期維特根斯坦的觀點來看—根本就無所謂對錯。
02
因此，埃利克森的知識貢獻可能并不非常大。就實質(zhì)意義來看，他大致如同許多前輩和同輩學者一樣強調(diào)了重視民間法，重視民間規(guī)則，重視普通法，重視非正式或非官方制度。他對科斯的批評就技術(shù)而言雖有道理，但在我看來，他更多只是澄清了科斯講的“法律”可能對部分讀者的一些誤解；在這個意義上，我覺得他的分析是受了美國法律人專長的普通法區(qū)分技術(shù)的影響。
但是，即使就在澄清這一“法律”之含義的過程中，埃利克森仍然對這一學術(shù)傳統(tǒng)作出了貢獻。
首先，他并不僅僅是指出了或重復了民間自發(fā)形成的規(guī)范的重要性，也不僅是指出了，至少在交織緊密的群體中，沒有正式法律仍然可能有秩序，甚至有“無需法律的秩序”；更重要的是他比前人更有力地借鑒了當代的博弈論理論，部分地然而仍然是相當強有力地論證了為什么以及如何這些規(guī)范會在交織緊密的人際關(guān)系互動中生發(fā)出來。這個理論論證非常重要。有了這個論證，那些關(guān)注民間規(guī)范或自發(fā)秩序的學者的論證就無需借助一個個例證，無需借助權(quán)威，至少可以較少借助權(quán)威的洞識來說服人，而可以從理論自身的力量來論證民間規(guī)范的重要性。在這個意義上，埃里克森借助博弈論的研究成果，顛覆了國家或正式法律是社會秩序之唯一或主要淵源、民間法或民間規(guī)范只是正式法律之補充或從屬這樣一個命題，他確立了民間法或民間規(guī)范是社會秩序之根本這樣一個普遍性命題。也在這個層面上，埃利克森把規(guī)范和規(guī)則產(chǎn)生的理論從先前的人文研究（解說）轉(zhuǎn)向了一種社會科學研究（論證）。
其次，他的研究證偽了一個現(xiàn)代法學家常常宣傳并且為許多人接受的為法律中心論正當化的觀點。即所謂民間法只是一些簡單粗糙的實體性規(guī)范，諸如“不得殺人”、“信守承諾”、“不說謊”，一些簡單的甚至野蠻的救濟措施，例如復仇、世仇等；民間法缺少現(xiàn)代法治的所謂核心“程序”規(guī)范，沒有程序正義，更沒有建構(gòu)組織社會的憲法（constitution）。這種批評如果從量上看，從精致性上看，當然有一定的道理。但是，埃利克森的發(fā)現(xiàn)表明，即使在緊密交織的群體內(nèi)，也有得到普遍遵守或通過社會強制力保證實施的實體性規(guī)范、救濟規(guī)范、程序規(guī)范、相當于沖突法的選擇控制者的規(guī)范以及相當于憲法或憲法一部分的構(gòu)成性規(guī)范。一個典型的例子，也許就是時效原則，埃利克森就指出民眾中的“讓過去的過去吧”的說法，實際就體現(xiàn)了一種“預期不追訴”的時效原則。此外，“事先的告知”、“救濟的順序原則（窮盡原則）”“第二方執(zhí)法”“第三方執(zhí)法”以及“事后告知”都具有程序性的意義。又比如，他指出，救濟規(guī)范中“說壞話”、“議論人”就是一種救濟措施；并且救濟規(guī)范總是有順序，一般都要求他逐步推進，直到滿意為止。在類似民法上的某些債權(quán)關(guān)系上，這一救濟的順序是，（1）告知不軌者有這一非正式債務(wù)，使這個不軌者能夠通過額外支付來解決這個問題；（2）如果不軌者不支付，那就會傳播真實的、有關(guān)該不軌者沒還債的壞話；以及（3）扣押或毀壞一定數(shù)量的該不軌者的財產(chǎn)。此外還有構(gòu)成性的規(guī)范，這些規(guī)范就是“有助于將一個非正式群體粘合在一起的非正式規(guī)則”，例如成員儀式和組織規(guī)則等等。
對于埃利克森的這種努力，法律中心論者肯定會表示輕蔑或嘲笑：“這也能算是規(guī)范或法律？”或者—好一點—說，“這最多也只能算是法律的萌芽”；或者說，“這太少了，也太粗糙了”；或者說，“雜七雜八的，一點都不系統(tǒng)”。盡管我們也可以以嘲笑回答這些嘲笑（借助一種為現(xiàn)代的博弈論證明是最古老但也永遠年輕的、博弈者的優(yōu)勢戰(zhàn)略），但是我還是決定遵循古訓“以直抱怨”—但不是為了那些根本不打算合作的博弈者（或稱之背叛者），而是為了那些可能加入的博弈者。
其實規(guī)范或法律規(guī)則與其表述并不等同。“不能殺人”與“不得以任何方式非法剝奪他人的生命”盡管表述不同，但我想對于一個在具體語境中的務(wù)實的人來說，其實踐意義是一樣的。一種似乎更精致的表達方式，在不恰當?shù)膱龊?，不僅不會增加人們行動的力量，而且可能剝奪人們的行動力量；否則“殺人者死”這一規(guī)則有可能成為一個悖論，或者造成無休止的罪過。事實上，至少證據(jù)表明，這樣的似乎不精確的規(guī)定并沒有造成歷史上人們的混亂，也沒有阻礙在歷史上人們大致正確得當?shù)脑u價和適用這一規(guī)范于搶劫殺人者或溺嬰者或其他剝奪他人或自己生命的人。
而且，這也不是什么法律規(guī)范的“萌芽”，因為它就是當時的規(guī)范，是具有強制力的。也許只有當我們今天看這些規(guī)范的時候，才可能稱其為萌芽。但是，我們今天的法律不也只是“萌芽”而不是“法律”嗎，想一想未來的法律可能發(fā)展，只要人類還要繼續(xù)下去的話？也許我們應(yīng)當重溫哈特對法律的定義，當一種行為變成了義務(wù)性的境況下，這里就有法律。
因此，粗糙也就不是一個有效的批評。其實粗糙與精致或細致不僅是相對的，而且也是相對于特定環(huán)境中的人之需要和資源而言的，更重要的是，作為一種社會控制的工具，評價法律或規(guī)范的標準是其是否起到人們認可的作用，而不是抽象來看其文字或言詞表達方式的精制和細致。中國古人（甚至也許只是兩代人之前）的對人際關(guān)系的各種稱呼相比起我們今天的稱呼是極為精致的，并且也很具有規(guī)范作用的（稱呼錯了至少有時會受到嚴厲的責罰），但是我們并不覺得那種精致是我們今天可以甚至應(yīng)當繼續(xù)采取的。
而且，我們必須注意當我們說先前的某項東西粗糙時，往往會有一種當代中心主義，當我們說民間的某項東西粗糙時，實際也伴隨著自我中心主義或城市中心主義。不錯，當我們以我們的社會環(huán)境作為標準時，我們會感到前人的規(guī)范確實很粗糙。例如埃里克森分析的捕鯨者的規(guī)范，例如上繩原則、鐵器原則（頁197以下），讓我們看來都太粗糙了；但是如果有一份想象力和移情，我們就可以感到在捕鯨問題上這些規(guī)則確實已經(jīng)夠精制了。我們之所以感到其粗糙僅僅是因為我們今天幾乎無人從事捕鯨業(yè)了，我們用我們今天更常見某些行業(yè)的規(guī)則來判斷以前某些行業(yè)的某些規(guī)則，自然就會出現(xiàn)這種問題。此外這種當代中心主義還因為，今天的有些技術(shù)發(fā)展使得我們可能以某種更概括的語言表達一些規(guī)則，甚或簡化一些規(guī)則。例如，由于貨幣化和高度的市場化使得許多財產(chǎn)的分割都可以量化，因此確定產(chǎn)權(quán)的一些原則可以簡化了或更抽象化了，而這些條件—在捕鯨的例子中—都不存在。但是我們并不能說概括的、更為抽象的原則就一定是更精細了。這種判斷其實是因為我們把精細等同于概括、抽象了，而這兩者完全不能等同。
“太少”的批評自然也不成立。首先，埃利克森的這一研究并不試圖展現(xiàn)當?shù)厣鐣娜恳?guī)范，而是試圖從夏斯塔縣以及其他交織緊密之社區(qū)中的少量規(guī)范來揭示社會生活通過博弈一定會形成這些規(guī)范以及為什么會形成。他的著作是要說一個道理，而不是一個“博展”。要求他提供一個規(guī)范“大全”或之類的書是一個苛求（而且如果他真的提供了這個大全，我們又完全有可能反過來指責其理論概括不夠）?？梢哉f，他在這本書中給我們的是一個網(wǎng)，以及他用這張網(wǎng)捕獲的一些魚。如果你這覺得網(wǎng)中的魚還太少，那么你最好是用這張網(wǎng)自己去捕撈，而不是指責織就了這個網(wǎng)并把它給了你的那個人沒有把所有的魚都捕撈上來。此外，如果就存在狀態(tài)來看，在那些交織緊密的社會中，這類有意思的規(guī)范可能并不一定少，只是其中許多如今對于我們、對于我們的城市生活來說也許生活意義不大。任何一個到過農(nóng)村的人，哪怕是那些被稱作落后的或原始部落社會中，都會證明那里的“規(guī)矩”其實并不少；難道你真的想并會關(guān)心這些規(guī)矩嗎？
即使真的“少”，也未必是一件壞事。信息經(jīng)濟學也已經(jīng)證明了，在特定的條件下，規(guī)范少也許并不是一件壞事，因為人們處理信息的能力是有限的。一個簡單明了的法律并不比一個更為詳細看似更完全完整的法典運作的結(jié)果更糟。印度的憲法是世界最長的，美國的憲法則可能是世界最短的憲法之一，但這并沒有使印度的憲法運作更有效，而且也很難預料，未來印度憲法的運作會更有效。事實上，美國憲法中真正常常發(fā)揮作用的常常是更少的幾條，例如憲法的幾個最為重要的修正案。而許多經(jīng)驗證據(jù)也表明，往往是法治越不完全的社會，法條會定得越細密；即老子所言，“法令滋彰，盜賊多有”。
“不系統(tǒng)”的論點同樣是一種狹隘的地方觀點的產(chǎn)物。是的，埃利克森是借助了美國法律的框架將夏斯塔縣農(nóng)區(qū)牧人的規(guī)范分成了四類，而在當?shù)氐娜藗冃哪恐?，可能沒有這種分類。但這并不表明這種這些規(guī)范不系統(tǒng)，它最多是從我們的關(guān)于法律或規(guī)范的分類系統(tǒng)中觀察是不系統(tǒng)的而已。而我們的分類系統(tǒng)在另一個分類系統(tǒng)看來則同樣是不系統(tǒng)的，正如埃利克森整理歸納的這四種規(guī)范分類到了歐洲大陸法系的分論體系中可能又會被認為不系統(tǒng)了一樣—請想一想，英美的救濟性規(guī)范到了大陸法系中的分類。甚至在歐洲大陸，有關(guān)“民商合一”和“民商分離”就意味著各國或不同傳統(tǒng)對民商法的分類體系不同。而?？略缇驼f過，分類體系是一個社會諸多因素的合作的產(chǎn)物，是一個特定知識型的產(chǎn)物，從這種不同中，我們感到差別的結(jié)果不應(yīng)當是一種簡單的貶褒，而應(yīng)當是“震驚”和對世界的新理解。
而且，埃利克森的研究表明，我們看到的這種不系統(tǒng)的規(guī)范在他研究的那個交織緊密的群體中其實是有條不紊的，在這些規(guī)范指導下并以自己的行為不斷重申和強化著這些規(guī)范，牧人們以及其他相關(guān)的人們并不感到他們的生活世界有什么不系統(tǒng)。我們或許可以自我優(yōu)越的說，他們的幸福是傻子的幸福，但即使真的如此，他們又為什么不能有這樣的普通人的幸福，難道我們一定要時時提醒活著的人們“你會死”這樣一個真理嗎，甚至我們敢說我們的分類系統(tǒng)真的是如同“人會死”這樣的一個真理嗎？而且我們有什么權(quán)利這么說呢？
第三，注意，埃利克森的這一研究的田野并不是一般的人類學家研究的那些“原始社會”，不是努爾人，或者是太平洋島國中的野蠻人，不是非洲叢林的風俗，不是那些很容易被高度法治意識形態(tài)化的當代中國法學人視為落后的、因此注定會而且應(yīng)當消亡的規(guī)范，而是發(fā)生在美國這個高度發(fā)達的現(xiàn)代資本主義社會，發(fā)生在加州這個美國經(jīng)濟最繁榮的州，盡管是該州最北端的農(nóng)區(qū)。這就至少意味著，現(xiàn)代化社會也不可能是處處如同紐約、芝加哥、洛杉磯這些都市一樣。這就意味著，這些非正式的規(guī)范正在并仍然會在一個現(xiàn)代化社會的秩序中發(fā)揮作用，而且—在埃利克森看來—應(yīng)當發(fā)揮作用。這也許比任何其他關(guān)于非正式規(guī)范或民間法的論證對中國法學界都更有意義。甚至，這一點對某些關(guān)于自由主義和社群主義的論證也具有啟發(fā)意義，也許人不是“主義”的產(chǎn)物，而主義是社會生活環(huán)境的產(chǎn)物，諸如此類。
甚至，埃利克森還明確地或隱含地指出，這種規(guī)范并不只是緊密交織的農(nóng)業(yè)群體的產(chǎn)物，因此不必定是一個固定的空間或行業(yè)中的現(xiàn)象；它在現(xiàn)代的工商業(yè)社會中，在高度個人主義的社會，在受過最高等教育的人當中，在高度離散的空間中，也可能發(fā)生并運作，只要是身處如此社會環(huán)境中的這些高度離散化、原子化的個體可能借助其他現(xiàn)代方式構(gòu)成一個特別形式的交織緊密的群體。在該書第14章中有關(guān)大學教員的復印規(guī)范的分析和討論就是一個特別有趣的例證。埃利克森論證了在什么意義上，遍布全美的這30多萬大學教員構(gòu)成了以及如何構(gòu)成了一個在什么意義上的交織緊密的群體，這種群體在復印上（知識產(chǎn)權(quán)保護上）形成了什么樣的實際的規(guī)范，以及這種規(guī)范又如何同現(xiàn)代化的、先進的法律規(guī)則互動。
必須強調(diào)，埃利克森并不是世俗意義上無政府主義者，也不是那種浪漫主義者，他并不認為在現(xiàn)代工商社會，沒有制定法、只有這種規(guī)范就可以實現(xiàn)良好的治理了；事實上，他批評了法律邊緣論者（第8章）。但是，他的分析的啟示意義很明顯，那就是在現(xiàn)代，高度分散的人們?nèi)杂锌赡懿⑶視ㄟ^其他方式在某一個或幾個維度上形成在某些方面重疊的交織緊密的群體，從而形成一些有約束力的維系社會秩序的規(guī)范。而且這些非正式規(guī)范可以成為現(xiàn)代社會的秩序的一個重要組成部分，或者說現(xiàn)代社會法治狀態(tài)的組成部分。
也正是在這個意義上，也許我們就可以重新理解作者在本書結(jié)尾而本文開頭引證的那一段話：“法律制定者如果對那些會促成非正式合作的社會條件缺乏眼力，他們就可能造就一個法律更多但秩序更少的世界。”這也許可以理解為一個對當代法律人的一個批評，但是在我看來更是一個提醒；也是對當代中國法學界的一個提醒。
03
因此，盡管埃利克森以超過本書1/3的篇幅細致介紹了、描述了加州夏斯塔縣北部農(nóng)牧區(qū)的一些情況，在后來的部分也花費了大量筆墨分析了夏斯塔縣的材料以及其他一些“真實世界”的—例如捕鯨業(yè)、果園—規(guī)范及其運作，有許多生動活潑的故事，但是，本書其實就總體而言是一部法學理論著作。事實上，作者甚至在第7章中提出了一個更宏大的關(guān)于社會控制體系的構(gòu)想。在這個構(gòu)想中，法律的控制，或國家的控制，僅僅是由五大社會控制所組成的社會控制體系的一部分，盡管可能是最重要的一部分。在第8章，作者對法律經(jīng)濟學和法律社會學（包括法律人類學）都予以批評；在第10章，他更直接借助了博弈論的研究成果從理論上論證人類社會中通過人際直接交往為什么可能產(chǎn)生各種對于他們所屬群體的福利最大化的規(guī)范。此外，作者還批評了，并因此也力求避免一般的經(jīng)濟學、社會學、人類學功能主義最可能出現(xiàn)的問題—事后的正當化。作者力求運用他概括出來的理論（書中稱其為假說或譯為猜想）以演繹的方式提出一些在未來的研究中可能通過經(jīng)驗驗證的預測，不僅為其他人的研究指出或提供了一些可能的假說，并且使“理論”具備了理論的預見能力。
這種理論追求其實在社會科學中已經(jīng)是常規(guī)了。在經(jīng)濟學、社會學中都已經(jīng)成為相對固定的模式了，即使在中國相關(guān)學界的年輕一代中也已大致形成規(guī)矩了，只是中國法學界還沒有或剛剛開始培養(yǎng)這樣的傳統(tǒng)。這固然與傳統(tǒng)法學本身的特點有關(guān)，即法學更多是一種以職業(yè)為導向、以能干成事解決具體問題為根本目標的學科，基本不是以追求科學理解社會生活為目的。但是，自上個世紀60年代的科斯以來，這種狀況大致已經(jīng)改變。在美國，傳統(tǒng)的法學，法學教義分析（doctrineanal-ysis）在一流甚至二流法學院都已經(jīng)成為“珍稀物種”了，許多法學家都大量借鑒了其他學科的知識和方法來實證的研究社會中法律的問題。正如我前面提到的，一部分人（政治道德哲學家，憲法理論家）不是向上，而更多的人（法經(jīng)濟學、法社會學、法人類學、政治科學家）則是向下。
向下主要不是中國人常說的“理論聯(lián)系實際”，更重要的是追求從實踐中發(fā)現(xiàn)真實的有意義的問題，發(fā)現(xiàn)影響人的行為和制度運作的重要且相對穩(wěn)定的變量，發(fā)現(xiàn)這些主要變量之間的具有恒定性的因此具有普遍意義的因果關(guān)系，并研究在特定環(huán)境條件下人的行為方式以及在不同條件下的變異因此可以豐富這些簡單因果關(guān)系構(gòu)建起來的模型（即理論）。因此，在這樣的研究中，研究者首先考慮的不是這個命題高尚不高尚，是否可欲；而是這個或這些命題在真實世界中是否存在？某種直覺或猜測是否真實？基于這些預測的一個方案是否可行？需要什么條件？可否滿足這些條件？滿足這些條件的成本收益如何？在這個意義上，對于真正的追求理論創(chuàng)造的人來說，他／她的最主要的目的從來不是用理論聯(lián)系實際，而是要從實際中生產(chǎn)理論，產(chǎn)生出具有普遍意義的具有解釋、預測和控制人的社會活動的理論。只是在更次要的層面上，他／她可以說是理論聯(lián)系實際，即用實踐來驗證諸多理論命題是否成立，是否完善，發(fā)現(xiàn)其是否具有充分的解釋力。這一點標志著現(xiàn)代學術(shù)的一種具有根本意義的轉(zhuǎn)向。
向下因此就是要面對豐富的生活材料，分析現(xiàn)實中的人的互動。而真正可以耐心細致觀察的真實世界總是非常具體的，非常細小的或是在某一個層面，而不大可能在一個國家的總體層面。正如詩人布萊克所言，是從粒沙去看世界，是從瞬間去禁永恒。也正因此，在世界的偏僻角落發(fā)生的事才可能說明有關(guān)社會生活的中心問題。這句話可以從兩個層面來理解，一是物理空間地域的。但是在這個層面上，我們千萬不要把偏僻角落一定理解為不發(fā)達的地區(qū)，初民社會或農(nóng)村；其實生活是在每一塊地方發(fā)生的，而每一塊地方相對于這個世界來言，相對于人們認為的社會生活的中心問題來說，都是偏遠的，都是一個角落。偏遠和角落都是相對于人們的關(guān)注力而言的。在這個意義上，世界沒有中心。另一個層面是關(guān)于更為抽象的理論知識的空間。在這個層面上，我們只能首先獲得具體的知識，地方性的知識，然而這些知識并不因為其產(chǎn)地在某個地方就不可能回答理論世界的某個中心問題。在這個意義上，在理論的世界中，也沒有固定的中心，因此無所謂偏遠和角落。對于學者來說，真正的問題不在于從何處入手，而在于你能否從生活世界中有所發(fā)現(xiàn)，發(fā)現(xiàn)對于你是否有意義，對于你所關(guān)心的問題有多大意義，對于這個物理和理論世界有多大意義，以及你有無能力將這個在偏遠的物理世界角落中發(fā)現(xiàn)的位于偏遠理論世界中的某些東西轉(zhuǎn)化為一個對于中心也有意義甚至普遍意義的東西。當然，如果你有這個追求的話。
向下也必須有方法的增加和轉(zhuǎn)換。在這本著作中，我們看到，除了少量的法條分析和學術(shù)文獻的梳理辨析外，作者大量利用了田野調(diào)查，個案分析：他運用的材料有各類當事人的回憶、法庭報告、交警報告、保險清算人的報告、地圖、航攝照片、歷史記載、公司報告和文學作品（《白鯨》）；涉及到日常糾紛、立法活動、政治動員、法庭審判、當?shù)貧夂?、地形地貌、?jīng)濟蕭條、肉類價格、人口增長、居民構(gòu)成、農(nóng)牧耕作柵欄發(fā)展史和柵欄的價格等，此外作為輔助研究材料的還有養(yǎng)蜂、捕鯨、房屋租賃、校園復印等。所有這些描寫都是細致的，但并不零碎，思想和理論將之織成一塊色彩生動且協(xié)調(diào)的錦緞，反而更凸現(xiàn)了思想和理論的主線和理論的普遍意義。這是一部出色的交叉學科研究著作。甚至這種研究也帶來了法學著作的文字風格的變化：文字簡潔、明晰、生動、洗練，只要看看最后的關(guān)于方法的附錄，就可以看出這一點；甚至是一些描寫也簡潔且不動聲色地充滿情感，請看“序”的最后一句：“[我的孩子]在牧人聚會處的倉板上玩耍，而他們的父親在里面講演；卡斯凱德牧場披雪的丘陵正逐次攀高，涌向遠方朦朧綽約的夏斯塔火山錐”。
考慮到中國法學界的研究長期以來一直缺乏對方法論的關(guān)注，乃至導致方法的單調(diào)和薄弱，除了大講解釋學（或闡釋學）幾乎沒有任何其他替代或互補，因此，埃里克森的著作在方法論上也同樣為中國法學研究的發(fā)展提供了某些有益的啟發(fā)，展示某些可能。
原文刊載于《環(huán)球法律評論》2004年第1期，轉(zhuǎn)自微信公眾號“法意書情”。