【作者】克勞斯-威廉 · 卡納里斯
【內(nèi)容提要】
卡爾·拉倫茨的人生、作品與思想脈絡(luò)
作者 克勞斯-威廉 · 卡納里斯 慕尼黑大學(xué)法學(xué)院榮退教授
譯者 周萬里 華東師范大學(xué)法學(xué)院副教授
一、早期的學(xué)術(shù)輝煌
（一）“最初是黑格爾”——作為客觀歸責(zé)的相當(dāng)性
“最初是黑格爾”。沒有更好的句子，能比這一句更適合開始有關(guān)卡爾?拉倫茨（Karl Larenz, 1903—1993）學(xué)術(shù)生涯的報(bào)告。1903年4月23日，拉倫茨出生在萊茵河畔的維瑟爾。其父亦名卡爾?拉倫茨，后任普魯士柏林高等行政法院裁判委員會(huì)主席。從1921年至1922年的冬季學(xué)期開始，拉倫茨在柏林、馬堡、慕尼黑和哥廷根大學(xué)學(xué)習(xí)法律、經(jīng)濟(jì)和歷史，后來又很快對(duì)哲學(xué)問題產(chǎn)生濃厚的興趣。出于對(duì)當(dāng)時(shí)盛行于德國大學(xué)內(nèi)的新康德主義的不滿（該學(xué)派是嚴(yán)格的形式主義，尤其是以施塔姆勒的哲學(xué)觀點(diǎn)為代表的嚴(yán)苛的形式主義）,拉倫茨在哥廷根大學(xué)轉(zhuǎn)而投向法哲學(xué)家尤利烏斯?賓德爾（Julius Binder, 1870—1939），加入了黑格爾哲學(xué)陣營。1926年，他在策勒高等法院完成第一次國家司法考試后，同年在賓德爾的指導(dǎo)下，完成了博士階段學(xué)業(yè)。
他的博士論文題目是《黑格爾的歸責(zé)學(xué)說和客觀歸責(zé)的概念》。拉倫茨已發(fā)表作品中的第一個(gè)名字，事實(shí)上也是第一個(gè)詞，是“黑格爾”，并且其博士論文仍是以“黑格爾”作為其結(jié)束語。這位24歲的年輕學(xué)者信心滿滿地呼吁：“這取決于未來的德國法哲學(xué)認(rèn)同還是不認(rèn)同黑格爾的觀點(diǎn)。”
現(xiàn)今，市面上充斥著刊印出版的博士論文，經(jīng)常是多余的；但在20世紀(jì)30年代公開出版博士論文，在當(dāng)時(shí)是非凡的成就。該論文在1970年又被重印，使其成就更加深遠(yuǎn)。事實(shí)上，該文以清晰的語言開創(chuàng)性地展示了碩果累累的思想，超越了當(dāng)時(shí)的水平，就是在今天，我們也能從中受益：拉倫茨認(rèn)識(shí)到，所謂的“相當(dāng)性”（Ad?quanz）不是因果關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)，而是客觀歸責(zé)的標(biāo)準(zhǔn)；所以更為重要的是他賦予后者在損害賠償法教義學(xué)中永恒的地位。我們今天認(rèn)為這是理所當(dāng)然的，而在當(dāng)時(shí),它在學(xué)術(shù)上具有卓越的地位。
通過這篇博士論文，我們就已經(jīng)清楚地看到拉倫茨的兩個(gè)標(biāo)志性的才能：第一，在那個(gè)年代，沒有第二個(gè)私法學(xué)者能像他一樣，把哲學(xué)觀點(diǎn)落實(shí)到教義學(xué)范疇之中；第二，他具有得天獨(dú)厚的天賦，即他能夠獨(dú)到地將問題及其解決方法準(zhǔn)確地表達(dá)出來，也基于他當(dāng)時(shí)的精神導(dǎo)師黑格爾的精神引領(lǐng)，“精準(zhǔn)地表達(dá)”它們作為一種新的概念。
（二）作為“效力表示”的意思表示——分析語言哲學(xué)的前奏
這些在拉倫茨1930年出版的教授資格論文《法律行為解釋之方法》中，再次得到了證明。該文的主要貢獻(xiàn)在于他發(fā)展出的所謂效力論。按照該學(xué)說，意思表示不是被定性為對(duì)表意人內(nèi)在意思的通知,而是使相應(yīng)法律后果發(fā)生效力。該學(xué)說也得到了普遍認(rèn)同，成為現(xiàn)今的通說。
只有從20世紀(jì)60年代主要由透過奧斯?。?/span>J. L. Austin，1911—1960）和塞爾（John Searle，1932）影響的分析語言哲學(xué)的背景看待這個(gè)學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)時(shí)，才能清楚地認(rèn)識(shí)到它的真正地位。該理論闡述了句子的特殊結(jié)構(gòu)，這些句子并非簡單地由“表述”構(gòu)成，而是由承諾、命令或諸如此類作為內(nèi)容，并且將它們視為“施行話語”，與其相對(duì)應(yīng)的是“記述話語”。據(jù)此，施行話語是一種表達(dá)行為，實(shí)施它產(chǎn)生話語中意欲實(shí)現(xiàn)的東西。作為效力命令的法律行為也歸屬于它，并且成為施行話語的典型例子；因?yàn)檎f話行為的本身（或默示的,也即“說話的”行為），而不是先于它傳達(dá)的內(nèi)在意思，才使法律后果發(fā)生效力。因此，法律行為事實(shí)上在真正的范式意義上，涉及的是“如何以言行事”。他通過對(duì)效力論的闡述，成功地上演了分析哲學(xué)的前奏，并用極具預(yù)見性的眼光，洞察到后者的核心觀點(diǎn)。通過專業(yè)術(shù)語“效力表示”，他最優(yōu)化地將這些觀點(diǎn)“精準(zhǔn)地表達(dá)”出來。正是在該意義上，可以說，這是一個(gè)“法學(xué)發(fā)現(xiàn)”。
維爾納?弗盧梅（Werner Hume，1908—2009）提出反駁，認(rèn)為按照薩維尼的理解，“意思表示依其內(nèi)容顯然屬于效力表示”。拉倫茨在該書1966年第2版的后記中，紳士般地反駁道：“如果弗盧梅認(rèn)為，‘效力論’與被正確理解的‘意思論’說的根本不是一回事，那么就此我將不會(huì)和他爭論。無論如何，'意思論'并不總是像弗盧梅所想要理解的那樣被理解。”這無疑是正確的,它體現(xiàn)在具有重要地位的私法學(xué)者的觀點(diǎn)中，比如馮?圖爾（Andreas von Tuhr，1864-1925），他認(rèn)為意思表示“是一種行為，其目標(biāo)在于將內(nèi)心世界的過程讓外界知道，是一種意圖讓別人意識(shí)到自己內(nèi)心世界的行為”。其實(shí)，該表達(dá)從根本上誤解了作為效力表示的意思表示。盡管也有準(zhǔn)確表述此觀點(diǎn)的建議，但是直到拉倫茨通過哲學(xué)證實(shí)的方式,才將意思表示作為效力表示的特征正確地表述出來，并且和數(shù)十年后（!）產(chǎn)生的分析語言哲學(xué)的觀點(diǎn)十分吻合。此外，直到他的出現(xiàn)，對(duì)此才成功地創(chuàng)造了這個(gè)有說服力的概念。
（三）當(dāng)代法哲學(xué)家與國家哲學(xué)以及“想要呆在人們稱之為啟蒙的黑夜之中”
年僅27歲的學(xué)者拉倫茨，如此通過早期的兩份作品，證明了他卓越的學(xué)者地位。用今天的話來說，這是出類拔萃。也就是一年后（他毫不猶豫地放棄了法律實(shí)習(xí)生培訓(xùn)和第二次國家司法考試），他勇敢地涉足要求更高的研究，出版了足足有100頁的書，題為《當(dāng)代法哲學(xué)與國家哲學(xué)》。盡管我認(rèn)為沒有必要細(xì)述該書，但是，至少有兩個(gè)方面值得關(guān)注。
盡管十分明顯，但我仍應(yīng)強(qiáng)調(diào)拉倫茨反復(fù)強(qiáng)調(diào)“復(fù)興黑格爾”，因此極力想在當(dāng)代的法哲學(xué)家中尋找關(guān)聯(lián)。與其相一致的是，他明確與“啟蒙”及其對(duì)國家和個(gè)人之間關(guān)系的基本態(tài)度保持距離一倫茨將后者的基本態(tài)度定性為“個(gè)人主義”。所以，他批評(píng)康德，因?yàn)榭档卤救?/span>“還不能從啟蒙的抽象理性主義思維中解脫出來”。同樣，拉倫茨認(rèn)為，拉德布魯赫受新康德主義影響，在價(jià)值認(rèn)識(shí)方面，持相對(duì)主義的態(tài)度，所以拉倫茨反對(duì)拉德布魯赫，稱這些價(jià)值“想要呆在人們稱之為啟蒙的黑夜之中”。
阿圖?考夫曼（Arthur Kaufmann，1923—2001）在1991年的慕尼黑大學(xué)告別演講中討論了該思想。此外，報(bào)告的話題涉及魏瑪共和國后期的思潮，并完全正確地稱之為“非理性主義的永恒再現(xiàn)”，抨擊了作為其中一種形式的“法西斯的非理性主義”，并且繼續(xù)寫道：
它實(shí)際上已經(jīng)不再是非理性主義了（但也正是非理性主義推動(dòng)了自由法運(yùn)動(dòng)，盡管它一度被認(rèn)為是超理性、偽哲學(xué)的，而非反理性的），而是冷酷思考的、赤裸裸的不理智，是啟蒙的反面，即反啟蒙。誰要是像古斯塔夫·拉德布魯赫那樣，仍堅(jiān)持理性和理智的價(jià)值觀，就必然會(huì)被嘲笑為“想要呆在人們稱之為啟蒙的黑夜之中”（卡爾·拉倫茨之語）。
這里草率地把拉倫茨和法西斯意識(shí)形態(tài)聯(lián)系在一起?？挤蚵鼪]有提到的是（也是我基于本報(bào)告的戲劇手法，還沒有點(diǎn)出的事實(shí)），“想要呆在人們稱之為啟蒙的黑夜之中”乃黑格爾之語，甚至也被拉倫茨明確注明了。如果考慮到這一點(diǎn)以及當(dāng)時(shí)是1931年，拉倫茨表達(dá)的完全是另一個(gè)意思：在這里，是一位黑格爾信徒使用其“大師”的話，來攻擊康德派信徒。即使我和考夫曼一樣評(píng)判性地看待貶低啟蒙運(yùn)動(dòng)的做法，我也沒有看到任何的“冷酷思考的、赤裸裸的不理智”的痕跡，反而只是當(dāng)時(shí)再正常不過的哲學(xué)派別之間的爭論。另外，拉倫茨當(dāng)時(shí)還是28歲的講師，而拉德布魯赫則是一位備受尊重的擔(dān)任過幾任帝國司法部長的人物，在當(dāng)時(shí)屬于最有名望和影響力的德國法學(xué)家之一。最后，按照我的觀點(diǎn)，從全面觀察的角度來看，還有一個(gè)細(xì)節(jié)，即拉德布魯赫在其1932年的《法哲學(xué)》第3版前言中反駁該引言，而拉倫茨在其1935年的《當(dāng)代法哲學(xué)與國家哲學(xué)》第2版中，毫無保留地刪掉上述引用的黑格爾的話（當(dāng)時(shí)他已經(jīng)是基爾大學(xué)的教授，而拉德布魯赫已被流放）。
即使再次閱讀1931年第1版的《當(dāng)代法哲學(xué)與國家哲學(xué)》，我也沒看到任何具體的納粹主義思想。與此同時(shí)，所引用的考夫曼的論述，盡管——也許正是因?yàn)?/span>——其依據(jù)的是錯(cuò)誤理解，在我看來尤為重要。在該背景之下，開篇之句“最初是黑格爾”似乎是不祥之兆。因?yàn)檫@里出現(xiàn)了一個(gè)更深的維度，對(duì)此，考夫曼可能還不清楚，甚至似乎沒有考慮到。而卡爾?波普爾（Karl Popper，1902-1994 ）在《開放的社會(huì)及其敵人》一書中，對(duì)該話題的探討引起了我的注意，畢竟黑格爾就是其中的一個(gè)“敵人”。在我認(rèn)識(shí)拉倫茨之后，可以確定地說，基于我的評(píng)價(jià)，他不會(huì)再借用“想要呆在人們稱之為啟蒙的黑夜之中”這句話。
二、陷入納粹主義
下面讓我們走向黑暗的一章：拉倫茨陷入納粹主義。對(duì)此，我首先要做三個(gè)事先說明。
（一）三個(gè)事先說明
第一，我不是歷史學(xué)家，因此也不掌握他們的工具。此外，即使本系列報(bào)告確實(shí)提出了具有當(dāng)代歷史意義的問題，但其著重點(diǎn)仍不是現(xiàn)代史。因此，我不去寫“納粹主義時(shí)期德國法學(xué)史”或諸如此類中的一個(gè)片段，而是僅僅涉及拉倫茨學(xué)術(shù)生涯的一個(gè)階段。同時(shí)也不要忘記，他在1949年之前和之后都是德國法學(xué)界最為重要的代表人物之一。
第二，我是拉倫茨的門生，無論是學(xué)術(shù)抑或私人方面，都同他保持了十幾年的深入交往。盡管如此，我理所當(dāng)然力圖“不偏不倚”（“sine ira et studio”）地說這個(gè)有很濃政治和情緒色彩的話題。我希望接下來各位聽眾不要僅憑我恩師在“第三帝國”期間發(fā)表的文章，抨擊其價(jià)值扭曲，進(jìn)而控訴我。即便我對(duì)此早有預(yù)感，我也不會(huì)因?yàn)檫@種風(fēng)險(xiǎn)而退縮。按照我的看法，拉倫茨在那個(gè)年代的言論如果在批判性文獻(xiàn)中被誤解，我作為學(xué)者將清晰論證、表明態(tài)度。另外，在必要的時(shí)候，我也將嚴(yán)格地保持距離。
第三，在1933年至1943年，出自拉倫茨之手公開的作品非常多。如果讓我嘗試解讀所有這些作品，本報(bào)告將會(huì)無所側(cè)重、中心不明。同時(shí)，諸位也會(huì)收獲甚微。因此，我會(huì)集中在一個(gè)核心問題，即范式問題：拉倫茨經(jīng)常被嚴(yán)厲批評(píng)的有關(guān)權(quán)利能力概念的觀點(diǎn)。另外，我還要論述兩個(gè)附屬的問題，它們分別涉及范式性的作品以及一個(gè)還沒有受到重視的在“第三帝國”后期的作品。前者是他當(dāng)年最為著名的文章，即1938年的一本小書《民族法律思想的內(nèi)容和方法》，后者是1943年的長篇論文《道德與法》。
（二）拉倫茨的本人證明
眾所周知，拉倫茨屬于所謂的“基爾法學(xué)派”。納粹分子希望該學(xué)派成為散播和落實(shí)納粹主義思想的主力。所以，正如人們經(jīng)常會(huì)說的，它發(fā)揮了“沖鋒隊(duì)”的功能。
拉倫茨在1987年2月25日寫給拉爾夫·德賴爾（Ralf Dreier，1931—2018）的信中，講述了自己到基爾大學(xué)任職以及他在納粹主義階段的角色。該信在拉倫茨去世之后，很快就被公開了。信中提到德賴爾的一篇文章，開始寫道：“既然您仔細(xì)探討賓德爾的門生以及新黑格爾主義，所以我現(xiàn)在決定讓您知道，我為何形成了自相矛盾、其實(shí)令人無法理解的觀點(diǎn)。”他接著寫道：“我們，即我指的是賓德爾的門生，和大多數(shù)人一樣，都有‘民族’信念，但是認(rèn)為納粹黨分子不足以成事。”在說了幾句關(guān)于經(jīng)濟(jì)學(xué)家耶森的話之后（按照拉倫茨的觀點(diǎn)，此人“必然與普魯士的部委有聯(lián)系”），他提到了問題的關(guān)鍵。下面，我引用書信中很長的一段，并且在文字上沒有做實(shí)質(zhì)性的刪除：
1933年5月2日，胡貝爾先生（Ernst Rudolf Huber，1903—1990，基爾學(xué)派國家法代表，當(dāng)代民法學(xué)家烏爾里希·胡貝爾之父）、達(dá)姆先生（Georg Dahm，1904—1963，基爾學(xué)派刑法學(xué)代表）和我在一起碰頭——此前我們幾個(gè)人互相不認(rèn)識(shí)。因?yàn)槌裘阎姆?，基爾大學(xué)的教席最近被清空了，所以我們被委托擔(dān)任該大學(xué)教席的代表。這本來是簡短的例行公事，但是，隨后我們每個(gè)人被一個(gè)年輕人叫到一邊談話。這個(gè)年輕人似乎是發(fā)言人的助理，名叫威廉·阿爾曼（Wilhelm Ahlmann, 1895—1944）。他來自一個(gè)非常有名的基爾銀行家的家庭，已經(jīng)失明。事后我們才得知，在“一戰(zhàn)”結(jié)束時(shí)，他為了留住自己的生命，才失明的。依我今天的推測，耶森將他錄用到政府部委中，并且他和我們說的話，都已經(jīng)事先和耶森談好了。
阿爾曼對(duì)我說：納粹分子掌握權(quán)力，已經(jīng)不可逆轉(zhuǎn)，有必要讓他們走上理性的道路。目前為止，他們對(duì)于法和國家的態(tài)度不容大眾所接受。為了向他們傳播這些，必須讓他們理解正如我在德意志觀念論的法哲學(xué)和國家哲學(xué)作品中展示的法哲學(xué)和國家哲學(xué)，以這種方式，讓他們從中再次發(fā)現(xiàn)它們，并且接受它們。這應(yīng)當(dāng)是我的任務(wù)。
今天來看，他所說的話簡直荒唐透頂、不切實(shí)際。但是，當(dāng)時(shí)確實(shí)有很多人相信納粹主義還有可塑性。也許由于他是盲人的緣故，阿爾曼的話極具暗示性。……我當(dāng)時(shí)雖然不知應(yīng)該如何執(zhí)行他的“任務(wù)”，但他的一席話令我頗受震撼。戰(zhàn)后，有一次我和胡貝爾談及此事。阿爾曼曾對(duì)他說，他應(yīng)當(dāng)為納粹分子建議一部憲法，好讓他們受此約束。
另外還有一個(gè)事情，促使我力圖落實(shí)阿爾曼（以及耶森？）的計(jì)劃。
接著拉倫茨詳細(xì)敘述了他是如何取代理査德·克羅納（Richard Kroner，1884—1974）和赫爾曼·格洛克爾（Hermann Glockner，1896—1979）成為《邏各斯雜志》（Logos）的主編，并說道：“我當(dāng)時(shí)認(rèn)為，我掌握了一個(gè)工具，借此可以實(shí)現(xiàn)阿爾曼所說的計(jì)劃。”最后，拉倫茨說：
我今天當(dāng)然也知道，當(dāng)初不該聽阿爾曼的話。我不想文過飾非。不過，如果今天有人聲稱，“納粹主義依賴的是黑格爾”或“黑格爾的擁護(hù)者對(duì)它施加了一定的影響”，這都是沒憑沒據(jù)的傳說。
基于以下兩個(gè)理由，我把這封信如此翔實(shí)地展示出來（德賴爾發(fā)表他的文章之后，我才知道有這封信）。其一，它是拉倫茨唯一對(duì)納粹執(zhí)政期間他的行為進(jìn)行闡述的書面文件。其二，它基本上與他對(duì)我的相關(guān)（很少的）闡述保持一致，以及據(jù)我所知，也和他對(duì)其他門生的闡述一致。他一直抱有希望，他能夠讓納粹主義國家遵守最低限度的法治國家原則，并且阻止它腐化成為不正義國家；他必須同納粹分子口徑一致，才能有機(jī)會(huì)讓他們接受他的思想。同時(shí)，他又以嚴(yán)厲自我批評(píng)的方式，強(qiáng)調(diào)他的愿望完全就是幻想，并且就像在他寫給德賴爾的信中所言，他對(duì)納粹主義的態(tài)度“自相矛盾、其實(shí)令人無法理解。”而拉倫茨與我談話，就和這封信一樣，都缺少關(guān)于“猶太人大屠殺”或僅僅是壓迫和歧視猶太人的闡述（我認(rèn)為，這是個(gè)重大缺陷）。
讓我們轉(zhuǎn)向集中分析拉倫茨在當(dāng)時(shí)的一些代表性作品，注意它們與拉倫茨書信以及口頭闡述中傳達(dá)的基本態(tài)度之間的關(guān)系。
（三）范式問題：權(quán)利能力和種族意識(shí)形態(tài)
1. 作為權(quán)利同志的“民族同志”以及作為非權(quán)利同志的“客人”
拉倫茨在納粹執(zhí)政期間，受到最為嚴(yán)厲批評(píng)的是他對(duì)權(quán)利能力問題的觀點(diǎn)。我們先來看一下他本人是怎么說的，即1934年所寫的一段備受爭議的話：
“我擁有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)，以及構(gòu)建法律關(guān)系的可能，并不是因?yàn)槲易鳛閭€(gè)人、作為人或作為抽象一般理性的承擔(dān)者，而是因?yàn)槲易鳛橐粋€(gè)由法律賦予生活形式的共同體的成員，即民族共同體的成員。只有生活在共同體之中的成員，作為民族同志，個(gè)體才擁有人格。只有當(dāng)成為共同體成員時(shí)，他擁有尊嚴(yán)，作為權(quán)利同志而獲得尊重。成為權(quán)利同志，是指享受法律保護(hù)和特定的社會(huì)地位，也即民族同志的特權(quán)。事實(shí)上，可以說這不是因?yàn)槿说奶貏e品質(zhì)，而是民族同志的特別品質(zhì)。只有民族同志，才是權(quán)利同志；只有擁有德意志血統(tǒng)的人，才是民族同志。這句話可以替代規(guī)定‘任何人’都有權(quán)利能力的《德國民法典》第1條，成為我們法秩序的基礎(chǔ)。”“民族共同體之外的人，也不受法律保護(hù)，不是權(quán)利同志。”
這些句子事實(shí)上給我們?cè)斐擅倾と坏膮拹焊?，因?yàn)樗鼈兎穸藲W洲法律思想中最基本的成就以及人性的基礎(chǔ)。對(duì)此，我將在后面論述。同時(shí)，拉倫茨還有更多的想法，他繼續(xù)寫道：
當(dāng)然，作為客人，外人能夠并且將會(huì)被視為與權(quán)利同志擁有平等地位。德意志土地上的外國人，受制于德意志國家的統(tǒng)治，享受生命和健康保護(hù)以及財(cái)產(chǎn)權(quán)，參與到法律交往中。他當(dāng)然不是什么權(quán)利客體。我們必須拋棄非黑即白的思維，也即一個(gè)人要么是人和主體，要么是權(quán)利的客體。非權(quán)利人民，是權(quán)利主體，享受著受限制的權(quán)利能力，這是民族共同體作為法共同體在特定的范圍內(nèi)授予他的能力。和民族同志不一樣的是，他不是基于出生而成為共同體的成員，從而享受權(quán)利。即使賦予他權(quán)利能力，他也不能充分地參與共同體的生潔，通過不斷重復(fù)這種生活，作為共同體秩序的法得以形成和維持。他不能成為法官、市議員或其他公職人員；對(duì)于最為重要的法律地位，他被排除在外。比如，他不能成為世襲農(nóng)莊的繼承人。因此，外國人即使受我們的法律保護(hù)，也不是德意志的權(quán)利同志。他在很大范圍內(nèi)參與到法律交往及其構(gòu)建之中，但還是被視為客人。
該段雖然不能消除上文引用的拉倫茨在第一部分的闡述所產(chǎn)生的厭惡，但是，明顯從完全相反的方向補(bǔ)充了它。因?yàn)?/span>“非權(quán)利同志”不僅是具有外國國籍的人，而且是拉倫茨當(dāng)時(shí)經(jīng)常提及的“種族外人”，即“非雅利安人”，明確被賦予“有限的權(quán)利能力”，尤其是“生命和健康保護(hù)”，甚至是“財(cái)產(chǎn)權(quán)”，被排除的權(quán)利只是擁有法官和市議員的職位或成為世襲農(nóng)莊的繼承人。拉倫茨更是以一種引人注目的方式強(qiáng)調(diào)“客人”的地位，在該背景下，這具有積極的意義。就這一點(diǎn)而言，必須意識(shí)到的，這是在1935年，客人是“神圣的”，這是“德意志”的思想財(cái)富，這種思想在當(dāng)時(shí)還存在，這遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了現(xiàn)在大部分人的想象。
因此，我認(rèn)為在討論拉倫茨在書信中描述的其對(duì)納粹主義的態(tài)度時(shí)，不提第二部分有關(guān)于權(quán)利能力的論述，正如雅科布斯（H. H. Jakobs，1934）等人期間所做的那樣，絕非科學(xué)正確的方式。即使忽略由此產(chǎn)生的片面、不公平的情形，拉倫茨也會(huì)振振有詞地強(qiáng)調(diào)生命和健康保護(hù)以及非權(quán)利同志的財(cái)產(chǎn)權(quán)，及其僅僅被排除的特定職位，諸如法官、市議員以及世襲農(nóng)莊繼承人，（即使在政治上完全是一種幼稚的）嘗試去避免惡事發(fā)生。
更有趣、內(nèi)容更豐富，最終被批評(píng)也不是不多的，是伯恩·魏德士（Bemd Rüthers，1930）處理該段落的方式。他首先引用了句子“只有民族同志，才是權(quán)利同志；只有擁有德意志血統(tǒng)的人，才是民族同志”。隨后，與雅科布斯不同，他正確地引用了“當(dāng)然，作為客人，外人能夠并且被視為與權(quán)利同志的地位平等”。但是，之后在他沒有做任何分析的情況下，補(bǔ)充說明引用的上述兩段話“從意義上來看，與納粹德國工人黨綱領(lǐng)的第4條和第5條一致”。其實(shí)，該說明僅僅對(duì)第一個(gè)被引用的拉倫茨所寫的段落來說是正確的，而不是第二個(gè)被引用的段落。理由是，該綱領(lǐng)第5條規(guī)定：“非德國公民，只能以客人身份在德國生活，并且受制于專門針對(duì)外國人的立法。”因此，魏德士閉口不提拉倫茨筆下“客人”一詞有相反的趨勢，其功能主要是被擬制成為保護(hù)非權(quán)利同志的工具。另外，當(dāng)我們和魏德士一樣，深入地討論拉倫茨“具體一般的概念”（kontretallgemeiner Begriff）學(xué)說時(shí)，不應(yīng)當(dāng)對(duì)他的具體化沉默不語，這些具體化一方面是生命和健康保護(hù)、財(cái)產(chǎn)權(quán)，另一方面是排除擔(dān)任法官、市議員以及成為世襲農(nóng)莊繼承人。只有從這些具體化中，才能夠認(rèn)識(shí)到拉倫茨所用概念原本的意思。
2. “剝奪猶太人私法權(quán)利的正當(dāng)化”（策爾納）？
在我即將深入探討魏德士的觀點(diǎn)之前，我必須再次論述拉倫茨有關(guān)權(quán)利能力學(xué)說的問題。沃爾夫?qū)?/span>·策爾納（Wolfgang Z?llner，1928）是我十分敬重的同事，不湊巧的是，在進(jìn)行關(guān)于他的恩師阿爾弗雷德?懷克（Alfred Hueck，1889— 1975）的報(bào)告時(shí)，也選擇了論述拉倫茨。他是這樣說的：
卡爾·拉倫茨創(chuàng)作了那部臭名昭著的《論民族法律思想的內(nèi)容和方法》（1938年），叫囂應(yīng)剝奪猶太人在私法領(lǐng)域的權(quán)利，并妄圖證明其合理性。初讀該文時(shí)，我相當(dāng)震驚，今尤如鯁在喉。在那以前，我主要是通過其令人驚嘆的債法研究認(rèn)識(shí)拉倫茨。我以為他是一位充滿愛和友善的人，可能連只蒼蠅都不忍拍死。正如我們難以理解那些名門望族在集中營里折磨和屠戮百姓的行為，同樣，著名法學(xué)家以筆為刀的屠殺行為，時(shí)至今日，依舊讓人費(fèi)解。
然而，只要在援引的作品中讀過拉倫茨的原句，就必然會(huì)使人對(duì)這種觀點(diǎn)產(chǎn)生疑惑。拉倫茨寫道：
需要明確強(qiáng)調(diào)的是，民族法律思想并不否認(rèn)包括外族人的權(quán)利能力和人格?！兜聡穹ǖ洹返?/span>1條因此不受影響；但是，人出生之后，取得的不是抽象的“一般權(quán)利能力”，而是具體的（作為種族同志或種族外人的）權(quán)利能力。
基于這句話，我很難理解策爾納為什么宣稱，拉倫茨通過該作品“依其法源說的考慮，為剝奪猶太人在私法領(lǐng)域的權(quán)利辯護(hù)”。人們所期待的，至少是逐詞逐句的引用及細(xì)致的分析，而不只是回憶早在十幾年前閱讀時(shí)的“相當(dāng)震驚”。因此，對(duì)于策爾納表述的“以筆為刀屠殺”以及參與“在集中營里折磨和屠戮百姓”，他欠他已逝的同行以及學(xué)術(shù)圈一個(gè)解釋。
3. “解釋性修改”現(xiàn)行法抑或“立法建議”？
前引拉倫茨對(duì)權(quán)利能力的第二個(gè)建議，讓我們注意到了魏德士對(duì)此的觀點(diǎn)。即他認(rèn)為，拉倫茨的話“只有民族同志，才是權(quán)利同志；具有德意志血統(tǒng)的人，才是民族成員”，“首先不是立法建議，而是政權(quán)更迭后，對(duì)現(xiàn)有（!）法律情況的描述”，也就是“純粹是解釋性（!）地修改現(xiàn)行根本性的私法制度”。基于魏德士的觀點(diǎn)，這個(gè)表述具有根本性的意義。原因在于，魏德士書中的主要觀點(diǎn)，正如書的題目所揭示的（“無界限的解釋”），也正如魏德士不遺余力重復(fù)的，是解釋“無界限”以及法律人因此可以使用其方法論的工具，在法律文字沒有任何變化的情況下，賦予法律不同的內(nèi)容——該內(nèi)容與對(duì)應(yīng)的國家秩序以及執(zhí)政者所要追求的政策、世界觀或意識(shí)形態(tài)相一致。另外，對(duì)于同樣的拉倫茨這個(gè)句子，雅科布斯當(dāng)然地認(rèn)為，這是（單純地）“為了對(duì)《德國民法典》第1條進(jìn)行雅利安人化，而對(duì)立法（!）提出的建議（!）”。
誰是正確的？我認(rèn)為，無疑是雅科布斯。拉倫茨的文字再清楚不過了，因?yàn)樗f：“這句話可以（!）替代（!）規(guī)定‘任何人’都有權(quán)利能力的《德國民法典》第1條，成為（!）我們法秩序的基礎(chǔ)。”他認(rèn)為，這只是“依據(jù)將來法”（de lege ferenda）的建議。引用的1938年的這個(gè)作品中的第二句，完全確認(rèn)了這一點(diǎn)，因?yàn)?/span>“《德國民法典》第1條不受影響”，也即“民族法律思想并不是否認(rèn)包括外族人的權(quán)利能力和人格”。當(dāng)然，該權(quán)利能力是“具體的（作為種族同志或種族外人）”。然而，值得提出的是，（除了擁有諸如農(nóng)民、企業(yè)管理者和保安等職位能力；不過就我看來，“按照現(xiàn)行法”不具有這些能力，還是“按照將來法”被剝奪這些能力，答案并不明確）拉倫茨列舉的例子是拒絕“異族聯(lián)姻”，也即與“外族同志”締結(jié)婚姻的能力。當(dāng)時(shí)法律對(duì)此已經(jīng)有了規(guī)定，所以拉倫茨區(qū)分了“依據(jù)現(xiàn)行法”和“依據(jù)將來法”的論證，并且遵守了法治國家的基本要求。他處理《德國民法典》第1條，并不屬于魏德士筆下可能的“無界限”解釋的例子。不可否認(rèn)，在納粹執(zhí)政期間，的確有大量濫用解釋的例子，但是，我們還是要反對(duì)不分青紅皂白的觀點(diǎn)，即魏德士提出的“無界限的解釋”的可能性的論點(diǎn)。
4. 權(quán)利能力的相對(duì)化與對(duì)“外族”的歧視
我之所以大篇幅地論述該問題，是因?yàn)檫@是涉及拉倫茨與納粹主義之間關(guān)系的核心。另外，我和魏德士形成的一致意見是，在德國法學(xué)針對(duì)當(dāng)時(shí)非正義國家問題上，該討論具有典型意義，以及希望對(duì)遙遠(yuǎn)的將來，也產(chǎn)生直接 的影響。就此而言，目前只是憤怒地對(duì)待權(quán)利能力相對(duì)化的企圖，卻沒有觸及事實(shí)的關(guān)鍵部分。雖然企圖權(quán)利相對(duì)化的結(jié)果是災(zāi)難性的，但是，我并不認(rèn)為僅僅是“部分權(quán)利能力”的思想本身就有什么好指責(zé)的，因?yàn)樗粌H適用于人合組織（對(duì)它來說，是理所當(dāng)然的事情），而且也適用于個(gè)人。畢竟，德國憲法區(qū)分了適用于“所有人”的權(quán)利（《德國基本法》第2條和第5條）和僅僅適用于“所有德國人”的權(quán)利（《德國基本法》第8、9、11和12條）。依我看來，最惡劣的丑行是按照特定的種族歸屬來劃分權(quán)利能力。
改變視角，能夠產(chǎn)生新的看法——這種看法不僅是鮮明的，而且是耀眼的。比如，拉倫茨力圖把“種族外人”作為“客人”進(jìn)行足夠保護(hù)的做法，也改變不了其思想基礎(chǔ)，即區(qū)分雅利安人和非雅利安人，并且不經(jīng)意地強(qiáng)化了該區(qū)分，從而參與實(shí)施了納粹主義的原罪。同時(shí)，非常清楚的是，將黑格爾的哲學(xué)與納粹主義聯(lián)系在一起，是在侮辱黑格爾。權(quán)利同志僅是“民族同志”的句子，盡管與納粹德國工人黨綱領(lǐng)第4條一致，在一定程度上也與黑格爾的思想接近，但是，不能無端指責(zé)說下面決定性的句子同樣來自該政黨綱領(lǐng)，即“只有擁有德意志血統(tǒng)的人，才是民族同志”，也是源自黑格爾的某個(gè)哲學(xué)根基。另外，我們應(yīng)當(dāng)足夠真誠地結(jié)束回避或妖魔化“具體一般的概念”。因?yàn)榻柚瑥闹T如“只有具有德意志血統(tǒng)的人，才是民族同志”的句子，也永遠(yuǎn)創(chuàng)造不出表象的理性或正當(dāng)性。“具體一般概念”極易被濫用，并且不斷地被人質(zhì)疑，在其他地方也可以看到。
5. 拉倫茨是“種族主義者”？
究竟是什么，促使拉倫茨將權(quán)利能力的建議建立在納粹主義的種族主義意識(shí)形態(tài)之上，是一個(gè)擾人卻又不可回避的一個(gè)問題。如果以拉倫茨給德賴爾信中的描述為基礎(chǔ)，也即他想要完成阿爾曼交給他的“任務(wù)”，答案就會(huì)分曉。事實(shí)上，如果他看到一線希望，他就會(huì)“與狼共舞”。否則，他自始將會(huì)失去完成任務(wù)的機(jī)會(huì)，即使只是公開發(fā)表自己的觀點(diǎn)。他是否真正相信，借助他的作品有助于完成那個(gè)“任務(wù)”，我并不太清楚，也不敢妄加評(píng)論。無論如何，對(duì)于諸如我所了解的拉倫茨為人，以及與他有很多交流的人，尤其是交流了包括政治和歷史方面內(nèi)容的人，都認(rèn)為“拉倫茨可能是‘種族主義者’”的推論完全不可信，事實(shí)上也是荒謬的。就這一點(diǎn)，有必要指出，依據(jù)位于柏林的聯(lián)邦檔案館提供的檔案證明，拉倫茨直到1937年才加入“納粹德國工人黨”——盡管他是“基爾學(xué)派”的成員，但是與該學(xué)派的其他大部分成員有區(qū)別。因此，他還不是“納粹”的狂熱者，甚至不是信仰者。
值得注意的是，拉倫茨的入黨時(shí)間注明的是1937年5月1日，而入黨申請(qǐng)書上的時(shí)間是1937年10月25日。入黨申請(qǐng)書沒有被歸檔到聯(lián)邦檔案館。按照聯(lián)邦檔案館的說法，將入黨申請(qǐng)書提早記錄到5月1日也“不是不常見”——納粹分子在節(jié)假日期間收集整理入黨申請(qǐng)書；并且，在當(dāng)事人不知的情況下使他加入黨派，“傾向于不可能”。所以，對(duì)此的猜測沒有實(shí)證的基礎(chǔ)。
6. 拉倫茨與基爾前任教席格哈特?胡塞爾的關(guān)系
與上文相關(guān)，值得一提與眾所周知的，是拉倫茨與基爾大學(xué)教席的前任格哈特?胡塞爾（Gerhart Husserl，1893—1973）之間的和睦關(guān)系。胡塞爾因?yàn)橛歇q太人血統(tǒng)，在1933年必須放棄教席。1960年至1972年，居住在弗萊堡市的胡塞爾給拉倫茨寫了約20封信，后來在拉倫茨的遺物中被發(fā)現(xiàn)，如今保存在慕尼黑大學(xué)圖書館。這些書信是對(duì)二人關(guān)系很好的證明。在書信中，表現(xiàn)出的完全是友好的口吻以及輕松的狀態(tài)，但是僅涉及專業(yè)方面問題的討論，沒有涉及納粹主義方面的內(nèi)容。書信來往明顯始于1960年之前，也就是拉倫茨發(fā)表專著《法學(xué)方法論》之前一倫茨在該書的“歷史批判部分”，詳細(xì)描述和評(píng)價(jià)了胡塞爾的貢獻(xiàn)。但從這些書信中，十分可惜，看不岀兩人最初接觸的時(shí)間和動(dòng)機(jī)。
兩人之間關(guān)系的高潮是在1968年，拉倫茨在當(dāng)年紀(jì)念胡塞爾75歲壽辰的紀(jì)念文集中，撰寫了一篇文章。對(duì)此，我在兩人的書信來往中，也找不出什么線索。在我們的交流中，拉倫茨在和胡塞爾建立聯(lián)系之后的滿足和歡樂顯而易見。當(dāng)時(shí)他以自己特有的謙虛，沒有透露出半點(diǎn)細(xì)節(jié)。所以，我就不能對(duì)此說岀實(shí)質(zhì)性的內(nèi)容。一位陷入納粹主義的學(xué)者，能夠被他的前任猶太人教席接受并成為作為很多年以來緊密的書信伙伴討論專業(yè)問題，并且為了紀(jì)念后者參與撰寫紀(jì)念文集文章。這是不言而喻的事情，幾乎也是在歷史上的不同尋常之事。
（四）范式文章：《論民族法律思想的內(nèi)容和方法》
不研究拉倫茨在納粹執(zhí)政期間最著名的作品，即在法學(xué)教育授課的過程中基于兩個(gè)報(bào)告形成的足有50頁的《論民族法律思想的內(nèi)容和方法》，就無法探討拉倫茨在該期間的活動(dòng)。
1. 總體印象
總體來說，我認(rèn)為該文并不像其他人基于（讓人不舒服的）題目和名聲（被視為“惡名昭彰”也不少見）所期待的那樣，實(shí)際情況要好一些。但是，每個(gè)讀者可以有自己的看法。我以為，文章包含了大量傳統(tǒng)技術(shù)的方法論，但沒有明顯的“民族性”特征。然而，文中確有三段值得進(jìn)行批判性地評(píng)價(jià)。這當(dāng)然包括權(quán)利能力的論述，以及拉倫茨對(duì)“種族同志”和“種族外人”的區(qū)分。上文對(duì)此已經(jīng)有了詳細(xì)的論述，因此這里就不做更多的補(bǔ)充。
2. 法官的法律約束和“元首原則”
更多的段落涉及“元首原則”，這是拉倫茨第二個(gè)特別受到攻擊的一點(diǎn)。他在書中首先論述“法律和法”的話題，從今天來看，出于多方面的原因必須被否定，但是在我（再次）閱讀的時(shí)候，大感欣慰地發(fā)現(xiàn)，文中絕不是說“元首”，因此也不是說他的話語或意志等是最高階層的法源或諸如此類的東西。但是后來在文中，拉倫茨突然又涉足這個(gè)領(lǐng)域，而且是以一種模糊的方式提到。他先為論證“法官受法律約束”舉了例子，即窮盡列舉《德國民法典》中無效婚姻和可撤銷婚姻的情形。隨后，以一種極其模糊的措辭指出：
所以在頒布紐倫堡法之前，法官不能認(rèn)定男性德國人和女性猶太人之間的跨種族婚姻無效，盡管德國人民的道德觀否認(rèn)這種婚姻，并且缺少相應(yīng)的禁止性規(guī)定。因而必須被視為一個(gè)法律漏洞。
我認(rèn)為，這明顯又是一個(gè)反駁魏德士堅(jiān)決主張的“無界限”解釋論點(diǎn)的反面例子，同時(shí)也是一個(gè)證明“方法論起到穩(wěn)定功能”的例子，這種方法論的基礎(chǔ)是現(xiàn)存法文化的規(guī)則以及“工藝”糾正的規(guī)則。拉倫茨緊接著說：
在今天，《保護(hù)德國血統(tǒng)法》及其第一個(gè)執(zhí)行法（參見該執(zhí)行法的第5條）窮盡列舉了猶太人血統(tǒng)侵蝕導(dǎo)致婚姻無效的情形。如果法官想無視該規(guī)則，就會(huì)違背民族憲法的基本原則以及元首決定的絕對(duì)優(yōu)先權(quán)的基本原則。
一方面，該原則被證明是憲法的組成部分；另一方面，法官受法律約束的原則得到遵守，原因在于“元首決定的優(yōu)先性”僅僅是在該約束的框架之內(nèi)。因此，這個(gè)少見的模棱兩可的地方，最終涉及的（也）是阻止納粹政權(quán)完全脫離法律約束的（盡管不明智的）嘗試。我認(rèn)為，這些論述的主要目的，在于否定法官對(duì)于法律有控制權(quán)或廢除它們的權(quán)能——而在1929年的時(shí)候，拉倫茨在原則上承認(rèn)這項(xiàng)權(quán)能。對(duì)于拉倫茨在地方的論述，由于本報(bào)告篇幅有限，就不做深入論述。
3. 例外情況下裁判修正前納粹時(shí)代的法律以及種族歧視的例子
今天看來，拉倫茨的“民族法律思想”非常有趣，我將在下文對(duì)此進(jìn)行深入分析。該思想的核心在于，對(duì)于納粹黨“掌權(quán)”之前的法律，拉倫茨賦予法官修改的權(quán)力。其前提條件是，適用它“從民族整個(gè)法秩序的觀點(diǎn)來看，將會(huì)導(dǎo)致完全無法承受的結(jié)果，并且法律與法的不一致性非常明顯”。那些尋找拉倫茨思想在納粹主義期間和戰(zhàn)后德國有連續(xù)性的人，在這里就會(huì)找到答案。因?yàn)檫@些標(biāo)準(zhǔn)明顯與拉倫茨在1960年出版的《法學(xué)方法論》中的標(biāo)準(zhǔn)相似，在滿足該標(biāo)準(zhǔn)的前提下，拉倫茨明確認(rèn)為法院裁判在“法緊急情況”下，有權(quán)“以修改法律的方式，進(jìn)行法律續(xù)造”當(dāng)然，現(xiàn)在的標(biāo)準(zhǔn)不是“民族整個(gè)法秩序”（拉倫茨在1938年將它視為“法”），而是“陌生的法律思想，其在‘一般性的法律意識(shí)’中已經(jīng)具有效力”。拉倫茨后來沒有使用該表述，但是，就我看來，他修改后的觀點(diǎn)仍然不能讓人滿意，以至于我在出版《法學(xué)方法論》新版本時(shí)，就這一點(diǎn)必須發(fā)展出與其有實(shí)質(zhì)區(qū)別的概念。
當(dāng)然，正如以魏德士為代表的學(xué)者所宣稱的，人們可以想到這是個(gè)“無界限地”操縱法律方法論的證據(jù)。如果引入拉倫茨在1938年為法院修正法律所舉的例子，這似乎就會(huì)更加明顯。按照當(dāng)時(shí)《德國民法典》第1594條的規(guī)定，丈夫只能在知道孩子出生之日起一年內(nèi)質(zhì)疑孩子的婚生性質(zhì)，即使他在這之后知道了孩子的非婚生性質(zhì)。拉倫茨為此做出了一個(gè)（不成文的）例外，即“在超過第1594條規(guī)定時(shí)效之后，有德國血統(tǒng)的男性得知，其夫人所生的根據(jù)《德國民法典》將被認(rèn)為是婚生卻是破壞婚姻，與猶太人所生的孩子”。當(dāng)然，正如按照種族的觀點(diǎn)劃分權(quán)利能力的做法，由于其中包含了種族歧視，必須譴責(zé)這種做法。但是，僅僅否定和拒絕并不能解決問題。拉倫茨明確依據(jù)的觀點(diǎn)是：相反的觀點(diǎn)“與紐倫堡法案追求的純粹的種族分離相矛盾”。在這里，方法論似乎陷入了困境，因?yàn)榉梢?guī)范的及其展現(xiàn)出評(píng)價(jià)的“遠(yuǎn)期效果”（Fernwirkung），屬于它公認(rèn)的武器，自菲利普·黑克（Philipp Heck，1858—1943）以來這就毫無爭議。因此，只有通過技藝，才能有說服力地解決該問題，即把紐倫堡法定性為它曾經(jīng)的樣子：以法律形式掩飾的令人震驚的非正義，因此對(duì)法律適用者沒有約束力。所以，法學(xué)基于它論證的潛力，在這里并沒終結(jié)，即使納粹主義政權(quán)的規(guī)章事實(shí)上限制了這種可能性，也是如此。當(dāng)然，對(duì)于拉倫茨，我們必須繼續(xù)提出質(zhì)疑：如果他很嚴(yán)肅地對(duì)待“任務(wù)”，為什么舉出這個(gè)令人厭惡的例子。
（五）被忽視的論文：1943年的《道德與法》——安提戈涅和在陶洛根的約克
研究拉倫茨陷入納粹主義的人，非常重視涉及“民族法律思想”的文獻(xiàn)，卻明顯忽視另外一部作品，即在1943年出版的約250頁的論文《道德與法》。探討該文，屬于我這個(gè)“年代記編者”的責(zé)任，當(dāng)然也是公平的要求。任何有思想的讀者從本節(jié)的題目就可以讀出來，在這里閱讀到了與對(duì)拉倫茨對(duì)納粹主義的態(tài)度的傳統(tǒng)觀點(diǎn)不一樣的東西。
拉倫茨在長篇的思想史論述之后，得出了一個(gè)體系性的結(jié)論，其中主要是他對(duì)良知的重視，這在之前的文章中沒有提到。比如，針對(duì)立法者，他認(rèn)為立法者按照“組織的觀點(diǎn)”［他明顯支持該觀點(diǎn)，同時(shí)反對(duì)諸如克里斯蒂安?沃爾夫（Christian Wolff，1679—1754）意義上的國家契約說］，“只對(duì)自己的良知、上帝和歷史負(fù)責(zé)”。他繼續(xù)寫道：
真正的元首和立法者承擔(dān)尤為艱難的責(zé)任基礎(chǔ)，是他和遵守者所在集體的道德約束（因?yàn)槿魏蔚氖浪讬C(jī)關(guān)都不能解除他的負(fù)擔(dān)），以此為基礎(chǔ)的是以各種形式出現(xiàn)的道德、習(xí)慣法、不成為法、法律和法官的裁判。
在這里，至少是提到了立法者和“真正元首”的“責(zé)任”以及他和遵守者之間“集體的道德約束”。
這篇文章引人入勝的地方是，拉倫茨繼續(xù)討論個(gè)人的良知，并且試圖將這些個(gè)人的良知融入到“客觀的秩序”中，出現(xiàn)了以下的句子：
法律反抗濫用的最后一道保障，比如立法權(quán)、法官或執(zhí)法權(quán)的濫用，不在于強(qiáng)制（因?yàn)闊o論如何，最終的強(qiáng)制者不能再被強(qiáng)迫），而在于個(gè)人的（!）責(zé)任意識(shí)。
拉倫茨的觀點(diǎn)明顯與他的老師賓德爾的觀點(diǎn)相反，承認(rèn)可能有“真正的道德沖突”，其“必然是一個(gè)悲劇性的沖突”（正是這一點(diǎn)促使我在報(bào)告中加入這個(gè)討論），這可以用兩個(gè)例子來說明。在本段語境下，任何黑格爾的讀者都已經(jīng)預(yù)計(jì)到，他其實(shí)提到了黑格爾對(duì)雅典詩人索?？死账埂栋蔡岣昴返闹忈?。從這個(gè)角度來看，安提戈涅是反對(duì)暴君克里奧的國家命令而捍衛(wèi)宗教訓(xùn)誡的代表人物。因此，在20世紀(jì)五六十年代，通常是把安提戈涅詮釋為古代的蘇菲?紹爾。拉倫茨又舉出第二個(gè)例子，這個(gè)例子讓我心服口服。該例涉及約克將軍在陶洛根的所作所為，以此為證據(jù)，說明“矛盾可能出現(xiàn)在客觀的道德義務(wù)（即面對(duì)戰(zhàn)爭統(tǒng)帥和國家首腦的服從義務(wù)）和集體中自發(fā)形成的義務(wù)，這種經(jīng)歷也是悲劇”。1812年，約克在陶洛根與俄國指揮官單獨(dú)簽署以該地命名的和平條約。因此，他違背了他的戰(zhàn)爭統(tǒng)帥和國家首腦腓特烈?威廉三世國王的命令，甚至是叛國，原因在于普魯士當(dāng)時(shí)已經(jīng)和法國結(jié)成同盟，而拿破侖公開對(duì)俄國宣戰(zhàn)了。對(duì)此，拉倫茨寫道：“他必須將他的罪過作為命運(yùn)而接受；服從自己的良知，足以。”這可是在戰(zhàn)爭期間的1942年!
我的用意并不是想把拉倫茨呈現(xiàn)為反抗希特勒的人物，尤其是因?yàn)樵撐闹羞€充斥著“血統(tǒng)”、“種族”和“民族”思想。我也不能判斷他在寫那些句子的時(shí)候，想法究竟是什么。然而，必須承認(rèn)的是，拉倫茨在1942年呼喚安提戈涅和約克，說明其勇氣可嘉，在評(píng)價(jià)拉倫茨與納粹主義的關(guān)系時(shí)，這一點(diǎn)絕不能視而不見。
（六）我們作為拉倫茨學(xué)術(shù)助理為什么沒有問？
在這一點(diǎn)上，有人會(huì)問，我們作為他的學(xué)術(shù)助理，最終卻鮮少從他口中獲知他對(duì)納粹主義的態(tài)度。就我而言，主要的原因在于，期待我的學(xué)術(shù)導(dǎo)師在我的面前為他在納粹主義期間的所作所為辯護(hù)，并不符合倫理道德。而且，在討論和“解決”這個(gè)問題時(shí)，我認(rèn)為這是整個(gè)政治和社會(huì)的任務(wù)，而不是傲慢地將自己定位成甚至表現(xiàn)為他們的代言人。我認(rèn)為，我的同輩人也有這樣或類似的觀點(diǎn)。我們非常清楚，在我們父母和祖父母一輩，有無數(shù)的“擁護(hù)者”，而且非法政權(quán)的很多主犯和幫兇還在逍遙法外。我們同樣清楚的是，即使是我們，“幾乎肯定”的是，也不會(huì)做得更好，我們當(dāng)中也沒有人能夠擁有諸如“紹爾兄妹”的高尚品質(zhì)。赫爾穆特?謝爾斯基（Helmut Schelsky，1912—1984）恰當(dāng)?shù)胤Q我們這一代人是“懷疑主義”一代人，與下一代人不同，我們沒有憤世嫉俗或不可一世，而“1968年代人”大部分又是意識(shí)形態(tài)的擁護(hù)者，甚至被稱為意識(shí)形態(tài)的中毒者，也即“懷疑主義”一代人的對(duì)立面。他們那一代人的（從那時(shí)起就讓我非常生氣的）狂妄自大，通過陳腐又自命不凡的方式，在后來的“反抗”納粹集權(quán)主義的過程中獲得了自我認(rèn)識(shí)和自我感受。
我們的態(tài)度與漠視歷史毫不相關(guān)。在我的中小學(xué)階段，即在杜塞爾杜夫市的洪堡高中，我高考的1957年，“猶太人大屠殺”（當(dāng)時(shí)的關(guān)鍵詞通常是“奧斯維辛”，即Auschwitz，位于波蘭境內(nèi)，猶太人集中營所在地）的話題，就以多種形式展現(xiàn)出來（即使我們的歷史課事實(shí)上還沒有涉及1933年之后的歷史）。因此，對(duì)我來說，成為基督和猶太的合作社團(tuán)的成員，是理所當(dāng)然的事情；對(duì)于我們對(duì)詩歌還有感知的人來說，保羅·策蘭（PaulCelan，1920—1970）之詩《死亡賦格》是一個(gè)關(guān)鍵作品。在我個(gè)人圈子里的同齡人中，沒有哪個(gè)人不認(rèn)為紐倫堡法的評(píng)注人漢斯?格羅布克（HansGlobke，1898—1973）擔(dān)任總理府國家秘書不是丑聞（即使這樣，我們還是認(rèn)可當(dāng)時(shí)阿登納和艾哈德政府的巨大貢獻(xiàn)）。以這種方式，我還可以繼續(xù)列舉更多例子。
今天廣泛流傳的老生常談?wù)J為，20世紀(jì)50年代和60年代早期的人有“遲鈍”“黑暗”“迂腐”“落后”等諸如此類特征。在我看來，這不過是污蔑。這是“左派”扭曲歷史，是意識(shí)形態(tài)的結(jié)果。從最壞的意義上來說，就是“偽意識(shí)”。其實(shí)，他們通過開啟歐洲一體化、與法國化干戈為玉帛、德意志聯(lián)邦共和國與以色列建交以及建立一個(gè)競爭但又有社會(huì)緩沖機(jī)制的市場經(jīng)濟(jì)，從很多方面來說，促使產(chǎn)生“寂靜”的革命，（以目前為止的德國歷史的軌跡為標(biāo)準(zhǔn)）卻絕對(duì)又是激進(jìn)的革命。所有這些的發(fā)生卻沒有“左派”的參與，甚至在很大程度上反對(duì)被激怒的“左派”，在屬于或接近“左派”圈子的人掌握解釋歷史的話語權(quán)之后，這在很大程度上導(dǎo)致了那個(gè)年代被貶低。那些像我一樣觀察那些年的人（擁有“懷疑主義”一代人的政治意識(shí)，從我們自己的經(jīng)驗(yàn)角度，并且沒有和“左派”的偏見聯(lián)系在一起）認(rèn)識(shí)到他們充滿激情且富有活力的特征，是革命的特征，盡管可能還是“寂靜”的革命。
三、“人生的經(jīng)典作家”
在論述包含一些自我見證的延伸之后，現(xiàn)在再次回到卡爾·拉倫茨本人。1945年之后，他開始了學(xué)術(shù)生涯新的第三階段。“二戰(zhàn)”后，他繼續(xù)執(zhí)教。之后，從1947年的夏季學(xué)期到1950年的夏季學(xué)期，他被暫停授課，但是后來又恢復(fù)了教席的工作。拉倫茨1957年拒絕來自明斯特大學(xué)的教職邀請(qǐng)之后，1960年轉(zhuǎn)赴慕尼黑大學(xué)任教，直到他1993年去世。在基爾大學(xué)期間，他就已經(jīng)撰寫了兩卷本債法教科書和《法學(xué)方法論》的草稿。債法教科書分別1953年和1956年出版，《法律方法論》在1960年出版。盡管他曾陷入納粹主義，但通過這些作品和其他一系列的學(xué)術(shù)發(fā)表，他還是實(shí)現(xiàn)了人們?cè)?/span>1933年之前對(duì)他的期望：正如拉爾夫·德賴爾所言的“人生的經(jīng)典作家”。
（一）債法及民法通論教科書：極為成功的歷史
因?yàn)槲以谒幰呀?jīng)詳細(xì)闡述了拉倫茨的債法教科書，這里僅作簡要的論述。
1. 不斷再版
該書取得了巨大的成功，這體現(xiàn)在該書出版版次和間隔上。該書第1卷從1953年到1987年總共出了14版，第2卷從1956年到1986年總共出了13版，因此平均每兩年就新出一版。另外，《德國民法通論》從1967年到1989年總共出了7版，幾乎與債法教科書有相同的出版節(jié)奏。這不僅體現(xiàn)出他卓越的工作能力，同樣還有出色的工作紀(jì)律。這些特質(zhì)深入骨髓。在我擔(dān)任拉倫茨學(xué)術(shù)助理的時(shí)候，我親眼見證了科研工作給他帶來巨大的快樂，并且除了家庭，這是他生活的中心。幸運(yùn)的是，直到他去世之時(shí)，他都保持毫無減弱的精神狀態(tài)，繼續(xù)從事科研工作。
正如里爾克所言，拉倫茨教科書的典型特征是，它以“擴(kuò)大圓圈”的方式完成。比如債法教科書第1卷第1版有300頁，到了最后一版達(dá)到670頁；第2卷第1版約400頁，最后一版達(dá)到760頁。這種持續(xù)漸進(jìn)的方式，反映了拉倫茨的思維方式以及他對(duì)學(xué)術(shù)的理解。即使是對(duì)于復(fù)雜的或新的問題，他也不是“一勞永逸”盡可能深入、全面地找出解答，而是滿足于把問題留給時(shí)間，相信在之后的再版中有完善的機(jī)會(huì)，在更長的時(shí)間里冷靜地等待展開和深入問題。
2. 拉倫茨教科書的主要特點(diǎn)
拉倫茨最令人稱道的才能之一，便是他“精準(zhǔn)地表達(dá)”問題及其解答的能力，尤其是找到恰當(dāng)?shù)暮湍軌虻玫酵姓J(rèn)可的專業(yè)名詞。經(jīng)典的例子，是由他創(chuàng)造的概念“無主給付義務(wù)的債務(wù)關(guān)系"（“Schuldverh?ltnis ohne prim?re Leistimgspflicht”）。這極大地簡化了對(duì)債務(wù)關(guān)系主要方面的理解。如果把焦點(diǎn)放在詞語“主”（prim?r）之上，可以得出結(jié)論，也存在僅有“從"（sekund?r）給付的債務(wù)關(guān)系，隨后便能得出教義學(xué)上的理解：依據(jù)諸如《德國民法典》第275條第1款，主給付義務(wù)消滅之后，基于該相同的債務(wù)關(guān)系產(chǎn)生“從”給付義務(wù)；比如依據(jù)《德國民法典》第285條代償請(qǐng)求權(quán)中的義務(wù)，基于第280條第3款以及第281-283條替代給付的損害賠償義務(wù)；或者解除合同并沒有使債務(wù)關(guān)系消失，而是在保持其法律狀態(tài)的情況下，轉(zhuǎn)變?yōu)榉颠€財(cái)產(chǎn)的關(guān)系。更具有意義的，是強(qiáng)調(diào)“給付義務(wù)”。因此，可以不費(fèi)勁地得出無給付義務(wù)的，而只有保護(hù)或注意義務(wù)的債務(wù)關(guān)系。在德國債法改革時(shí)，后者顯然是被規(guī)定在《德國民法典》第241條第2款中。在“無主給付義務(wù)的債務(wù)關(guān)系”的范疇內(nèi)，拉倫茨還創(chuàng)造了概念“對(duì)第三人具有保護(hù)效力的合同”（“Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte”)，德國最高法院隨即接受了這一概念。這也是他成功故事的關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)。從這里，我們?cè)俅慰吹嚼瓊惔乃枷胫杏泻诟駹柕暮圹E，而這里卻又是一個(gè)范式，展示出概念及其構(gòu)建的“生產(chǎn)性”力量。就此而言，創(chuàng)造“無主給付義務(wù)的債務(wù)關(guān)系”的范疇，完全可以被視為“法學(xué)發(fā)現(xiàn)”。
非常讓人驚嘆，事實(shí)上讓人倍感敬佩的，是拉倫茨的行文風(fēng)格優(yōu)雅、思維清晰。在很大程度上，這些無疑是他的著作成功的原因。不過，就我個(gè)人經(jīng)歷以及從其他很多人那里獲知的信息來說，這同時(shí)也帶有一定的危險(xiǎn)。因?yàn)槔瓊惔膶?duì)問題的探討說服力掩蓋了其表象之下的難點(diǎn)，讀者很容易被誤導(dǎo)認(rèn)為已經(jīng)完全理解了問題及其解答。拉倫茨傾向于對(duì)幾乎每個(gè)重要的句子提供目的性的論證（這在當(dāng)時(shí)絕不是理所當(dāng)然的事情，因此已經(jīng)產(chǎn)生確定標(biāo)準(zhǔn)的效果，我在學(xué)生時(shí)代還沒有意識(shí)到，直到我成為學(xué)術(shù)助理和學(xué)者的時(shí)候，才知道這個(gè)），但是它通常只包含一個(gè)思想，而且是由拉倫茨經(jīng)過長期思考獲得，讀者卻管中窺豹未見其中難處。拉倫茨寫教科書，“更多的是為自己而寫，而不是為別人；他的教科書因此是獨(dú)白類型的，而不是對(duì)話類型的”，烏韋·迪德里希森（Uwe Diederichsen，1933）的這句話并非沒有道理。事實(shí)上，他有一次對(duì)我說，他寫作的主要目的，是讓自己明白問題及其解答。
少有聽聞，但是非常值得一提的是，拉倫茨一直都對(duì)法律思想的發(fā)展持開放的態(tài)度，經(jīng)常很早就捕捉到發(fā)展趨勢的蛛絲馬跡。比如，今天幾乎還沒有人知道，拉倫茨屬于最早贊成對(duì)格式條款的內(nèi)容進(jìn)行控制的人之一，并且他對(duì)此所持的觀點(diǎn)在今天也具有重要影響。另外，他在早期就深入研究了“新型合同”，比如融資買賣合同和融資租賃合同。
（二）《法學(xué)方法論》：一個(gè)突破
1. 完全沒有被發(fā)掘的學(xué)術(shù)材料的基礎(chǔ)
拉倫茨1960年發(fā)表專著《法學(xué)方法論》時(shí)，完全就是一個(gè)突破。在方法論領(lǐng)域，時(shí)新的文獻(xiàn)基本上只有恩吉施的《法律思維導(dǎo)論》，該書內(nèi)容精彩但是主題極窄。誰要是批判拉倫茨的《法學(xué)方法論》，不要忘記，正是該書的出版，才開創(chuàng)了對(duì)這些材料進(jìn)行集中性的學(xué)術(shù)研究，并且豐富了該領(lǐng)域。
另外，該書有一個(gè)特別優(yōu)點(diǎn)，即在“體系化部分”的前面增加了幾乎具有同等權(quán)重的“歷史性批判部分”，用來處理“薩維尼以來的德國法學(xué)和方法論”。對(duì)于這一部分，我從法律史學(xué)者那里聽到的都是溢美之詞?；?/span>19世紀(jì)德國法律史研究的進(jìn)步，如今，非法律史學(xué)者很難完成與之比肩的成就。因此，我也按照拉倫茨本人負(fù)責(zé)的《法學(xué)方法論》兩版“學(xué)生版”的做法，在他去世之后繼續(xù)了第3版的出版，刪去了該書歷史性批判部分，并且（未經(jīng)縮減地）修訂了體系化部分。魏德士批評(píng)認(rèn)為，這是“方法論上繼續(xù)盲目飛行指南”。因?yàn)槔瓊惔脑跉v史性批判部分，根本就沒有提魏德士感興趣的納粹主義年代，所以他的批評(píng)沒有意義。我本人當(dāng)時(shí)（現(xiàn)在）也認(rèn)為，沒有理由將那個(gè)年代作為單獨(dú)一章放在《法學(xué)方法論》中。正如我在“種族外人”部分所說明的，我認(rèn)為當(dāng)時(shí)無節(jié)制地處理法律和法的行為，不屬于方法論歷史的一部分，應(yīng)當(dāng)將其從方法論歷史中剔除。按照我們今天對(duì)建立在一個(gè)有著數(shù)百年歷史的歐洲傳統(tǒng)之上的法學(xué)的理解，方法論特指以科學(xué)的方法發(fā)現(xiàn)和獲取法的內(nèi)容。而當(dāng)種族主義意識(shí)形態(tài)成為方法論基礎(chǔ)的時(shí)候，方法論從根本上就不是開創(chuàng)新路。我認(rèn)為，對(duì)那個(gè)年代的回顧，給我們留下的，不是沒能從方法論上正確地處理法律和法，而是更多地涉及法律人與不正義國家之間的關(guān)系，從而形成一個(gè)更廣泛領(lǐng)域的法哲學(xué)框架。切伯肯弗爾德（Ernst-Wolfgang B?ckenf?rde，1930）下述名言，適用于以正義和法治國家為目標(biāo)的法哲學(xué)以及贏得科學(xué)性稱號(hào)的方法論：它們自己不能保障、創(chuàng)造和確保它們生存的條件，不過它們至少能夠?yàn)榇俗龀鲆恍┴暙I(xiàn)。
最后，下文集中在三個(gè)代表性的問題，呈現(xiàn)拉倫茨“方法論”的全貌及其對(duì)我們學(xué)科的當(dāng)代意義。選擇這些問題，是因?yàn)閺恼w上來看，它們讓思維整體建筑的大部分變得清晰（這種整體建筑本身就是他的“方法論”，另外我也“居住”在其中）洞時(shí)使它的建構(gòu)的關(guān)鍵因素呈現(xiàn)出來。
2. 拋棄黑格爾意義上的“具體一般的概念”
首先需要以否定的方式界定：拉倫茨在其《法學(xué)方法論》的隨后幾版中，最明顯的變化是拋棄黑格爾意義上“具體一般的概念”。該書1960年第1版以此為結(jié)語，切并且在一定程度上達(dá)到了極致，而從1975年第3版開始，將其轉(zhuǎn)移到前面，而且只是放在了“延伸”部分。在納粹執(zhí)政期間，拉倫茨就開始在法學(xué)中使用“具體一般的概念”，不過不能錯(cuò)誤地把它和納粹主義聯(lián)系在一起，盡管拉倫茨確實(shí)也濫用了這個(gè)概念。至于拋棄黑格爾的動(dòng)機(jī)，拉倫茨在1975年對(duì)此做了說明，即他從此也將現(xiàn)代詮釋學(xué)融入到他的方法論理念中，并且
“黑格爾的幾項(xiàng)對(duì)人文學(xué)科有著重要意義的觀點(diǎn)，無疑已經(jīng)融入到現(xiàn)代詮釋學(xué)”，以及“這個(gè)體系（及其追隨者所提出的體系）主張其具有絕對(duì)性，都已經(jīng)成為歷史。……（并且）不僅對(duì)于法學(xué)，而且對(duì)于‘實(shí)踐性的’哲學(xué)（即倫理學(xué)和法哲學(xué)）而言，開放的、在某種程度上屬于‘動(dòng)態(tài)’的體系（該體系永遠(yuǎn)不會(huì)圓滿結(jié)束，并且能夠一直被質(zhì)疑）才是唯一可能的體系思維的形式。”
只要涉及方法論的問題，我們作為他的門生，委婉又堅(jiān)決地說服他不要直接運(yùn)用黑格爾的思想，這對(duì)他的觀點(diǎn)的變化也起到了一定的作用。他在《法學(xué)方法論》第3版中明確將這本書獻(xiàn)給作為“常年交談伙伴”的特定學(xué)生，這或許與之有一定的關(guān)系。就我個(gè)人而言，早在遇見拉倫茨的之前，我就把康德（和柏拉圖）視為我的哲學(xué)“啟明星”，在波普爾的影響下，以至于我對(duì)黑格爾保持了很遠(yuǎn)的距離。主要是因?yàn)槲乙恢贝_信，法律方法論應(yīng)當(dāng)具有最低程度的一般哲學(xué)基礎(chǔ)，在這一點(diǎn)上拉倫茨最初跟隨黑格爾，在我看來是適得其反。
當(dāng)然，拉倫茨試圖借助“具體一般的概念”完成的任務(wù)并未完成。相反，它應(yīng)當(dāng)借助其他的思維方式來完成，諸如類型（拉倫茨在1938年就已經(jīng)提出了它，并將其視為與“具體一般的概念”具有同等地位的思維方式）、功能性的概念以及一般法律原則的具體化。事實(shí)上，法學(xué)中的抽象概念盡管不可或缺，但是意義很小，因此需要補(bǔ)充其他的思維模式。在該意義上，法學(xué)有必要吸收瓦爾特·維伯格（Walter Wilburg，1905—1991）的“動(dòng)態(tài)體系”。對(duì)此，須從不同側(cè)重點(diǎn)入手，深入研究。因此我認(rèn)為，這里是將來方法論領(lǐng)域中最為重要的研究領(lǐng)域之一。
3. “主觀解釋論”和“客觀解釋論”以及拒絕“實(shí)證主義的”和“科學(xué)主義的”學(xué)術(shù)理念
除了概念建構(gòu)，方法論中的另一個(gè)基本問題就是解釋目標(biāo)的問題。簡言之，該問題涉及探究“歷史上”的立法者的意思（“主觀論”的觀點(diǎn)），還是最終探究法“規(guī)范性”意思優(yōu)先于“規(guī)則意圖以及歷史上立法者具體的規(guī)范設(shè)想”。
支持“主觀論”的當(dāng)然理由是，司法裁判原則上受到法律約束；方法論應(yīng)當(dāng)遵循同樣的原理，就其本身而言，方法論是具體的法律適用、發(fā)現(xiàn)和續(xù)造的理論，同時(shí)也是司法裁判的向?qū)?。眾所周知?/span>“主觀論”的第一個(gè)弱點(diǎn)，是人們經(jīng)常不知道什么才是“歷史上”的立法者的意思，必然地賦予其某種“理性的”或“客觀的”意思。更為重要的關(guān)鍵性問題是，誰才是“歷史上”立法者：議會(huì)，它雖然有立法權(quán)，但是議員經(jīng)常沒有想到或至少?zèng)]有準(zhǔn)確地想到特定的法條；部委的官員，他們擬定了法律草案及其官方立法說明；還是專家委員會(huì)，他們是法律思想和表述的源頭？我認(rèn)為目前還沒有一個(gè)有說服力的回答，尤其是所謂的“契約說”。在歐盟法的層面，問題會(huì)更加嚴(yán)重。
另外，著名格言“文本比它的作者更聰明”（即解釋者有可能比作者更好地理解文本），這在本質(zhì)上完全正確。誰要是嘲笑這句格言，甚至詆毀它，認(rèn)為“該論證明顯和納粹主義的解釋論相似”，一旦當(dāng)他知道康德理所當(dāng)然地以這個(gè)格言為基礎(chǔ)，而且是在非常著名的地方，即在《純粹理性批判》中與柏拉圖的思想論進(jìn)行爭辯，就應(yīng)當(dāng)羞愧沉默。事實(shí)上，這些觀點(diǎn)早就成為一般詮釋學(xué)中公認(rèn)的組成部分。由于復(fù)雜性，即便我們暫時(shí)忽視文本的歷史性和法律適用者視角的當(dāng)前性，以及其中很大的論證爭議，上述觀點(diǎn)的合理性也是明顯的。有兩個(gè)簡單卻又是有說服力的論點(diǎn)，支持上述觀點(diǎn)：其一，文本作者表達(dá)不夠周全，只是間接或不全面地表達(dá)想要表達(dá)的意思。其二，作者在文章中必然融入一些成分，這些成分包含在他的“材料”中，甚至他還沒有意識(shí)到這些成分。諸如《俄狄浦斯》、《李爾王》、《華倫斯坦》或《浮士德》的“材料”都遵循自己的規(guī)律，它們有些在表演中展示開來，即使其作者從來沒有想到過。同樣，融入一部法律中的“法律思想”經(jīng)常展現(xiàn)出獨(dú)有的動(dòng)態(tài)發(fā)展軌跡，超出法律思想締造者的想象。當(dāng)我今天在拉倫茨債法教科書新理念的框架中，研究給付瑕疵法的教義學(xué)落實(shí)情況，經(jīng)常會(huì)感到驚訝，我們?cè)?/span>“瑕疵給付法委員會(huì)”根本沒有想到有哪些后果和“遠(yuǎn)期效果”，這些當(dāng)然完全超出了議員的視線，并且形成了特定的規(guī)則及其所依據(jù)的方案模式。
就我看來，該問題與拉倫茨在他的《法學(xué)方法論》中已經(jīng)做出解答的幾個(gè)基礎(chǔ)性問題密切相關(guān)，所以我對(duì)這些問題進(jìn)行了相對(duì)詳細(xì)的論述。例如，涉及法的本體論地位或其“存在方式”的問題。拉倫茨認(rèn)為，該問題的本質(zhì)在于“效力”。事實(shí)上，因?yàn)樾Я?gòu)成法的應(yīng)然秩序的特殊一面，并且法的規(guī)則很明顯（但是也絕不是瑣碎地看到）受制于時(shí)間和空間的范疇：一部法律和其他任何的法律規(guī)范，僅僅是在特定的時(shí)間段和特定的區(qū)域有“效力”。因此，以下說法很有意義：法的“存在方式”實(shí)質(zhì)在于在時(shí)間和空間中產(chǎn)生效力。由此，拉倫茨合理地得出根本性結(jié)論，即法不能歸結(jié)為物質(zhì)的過程，也不能縮減為心理的過程，而是屬于尼古拉?哈特曼（Nicolai Hartmann，1882—1950）“階層論”意義上的“精神存在”，它與前者有明顯的區(qū)別。取而代之，我認(rèn)為也可以將其歸屬于卡爾·波普爾“世界”的概念中，他首先是將人類的語言和數(shù)學(xué)歸屬于其中；波普爾作為“批判理性主義”的主要代表人物，以及主要是以自然科學(xué)為導(dǎo)向的作品《研究的邏輯》的著者，絕對(duì)沒有被懷疑從事偽形而上學(xué)的修補(bǔ)。這也可以包括人類思想的其他創(chuàng)造，比如哲學(xué)、文學(xué)、音樂、創(chuàng)造性藝術(shù)以及法律。如果明確了該背景，就會(huì)清楚地理解，主觀論和客觀論之間的對(duì)立，正如現(xiàn)今經(jīng)常暗示或甚至公開宣揚(yáng)的，僅僅抑或主要是關(guān)于司法裁判受法律約束以及憲法中的方法論基礎(chǔ)，同時(shí)（邏輯上具有優(yōu)先性!）涉及更深入的哲學(xué)問題，尤其是一般詮釋學(xué)的問題。
另一方面，不能把主觀論簡化為憲法的推動(dòng)力。相反，必須看到，在它的后面是特定的科學(xué)論理念（即使在大部分情況下沒有被說出，甚至沒有意識(shí)到這個(gè)）：只有在實(shí)證基礎(chǔ)上理解和檢驗(yàn)的現(xiàn)象，才是歷史的事實(shí)，才能成為科學(xué)知識(shí)的正當(dāng)?shù)膶?duì)象。這與“實(shí)證主義的”科學(xué)概念相一致——基于該概念，原則上只有邏輯、數(shù)學(xué)和實(shí)證才被承認(rèn)為科學(xué)的工具。拉倫茨的《法學(xué)方法論》的一個(gè)主要目標(biāo)就是與這種以及類似的“科學(xué)主義的”科學(xué)概念進(jìn)行斗爭。事實(shí)上，法教義學(xué)作為法學(xué)的核心領(lǐng)域，在這里沒有一席之地。原因在于，法學(xué)的發(fā)展靠的既不是純粹邏輯或數(shù)學(xué)，也不是實(shí)證方法；該道理同樣適用于其他的學(xué)科，比如文學(xué)、藝術(shù)學(xué)或神學(xué)，只要它們采用評(píng)注而不是歷史的方式發(fā)展。如果采用這種科學(xué)概念進(jìn)行研究，對(duì)法學(xué)會(huì)造成災(zāi)難性的后果：它將會(huì)被排擠出科學(xué)，進(jìn)而不再有大學(xué)的教育，導(dǎo)致組織、財(cái)務(wù)和職業(yè)活動(dòng)方面的各種后果。我認(rèn)為，在今天不能低估這個(gè)危險(xiǎn)?；谧匀豢茖W(xué)巨大的吸引力，“實(shí)證主義的”或“科學(xué)主義的”科學(xué)概念在現(xiàn)代頗受歡迎，其代表人物經(jīng)常使用令人詫異的手段，有時(shí)候是令人震驚的攻擊性方式，在學(xué)術(shù)政策上得到認(rèn)可。當(dāng)前的例子，是德國大學(xué)中經(jīng)濟(jì)系教席的轉(zhuǎn)型。我認(rèn)為，大學(xué)鎖定在構(gòu)建數(shù)學(xué)模型的能力，應(yīng)當(dāng)解釋為（內(nèi)涵的）以“實(shí)證主義的”或“科學(xué)主義的”科學(xué)概念為導(dǎo)向（基于2007年的金融危機(jī)以及特定的經(jīng)濟(jì)學(xué)潮流對(duì)此承擔(dān)很大的共同責(zé)任，這種轉(zhuǎn)型是由于該領(lǐng)域代表人物的盲目和自私，似乎是一種自殘行為）。
相反，我們應(yīng)當(dāng)清楚地想到這種學(xué)術(shù)理念的缺點(diǎn)：眾所周知，歐洲的大學(xué)（大約在12世紀(jì)）因?yàn)椴┞迥醽喌姆▽W(xué)院和巴黎的神學(xué)院而產(chǎn)生，任何科學(xué)理解如果排除這些學(xué)科，是忘記文化和歷史的標(biāo)志，所以從歷史的角度來看，上述科學(xué)概念沒有任何的正當(dāng)性。從體系角度來看，它缺少一致性，因?yàn)樗鼪]有給出足夠的理由說明科學(xué)的方法只有邏輯、數(shù)學(xué)和實(shí)證；尤其是它在原則上就沒有機(jī)會(huì)將“衡量”的過程融入科學(xué)體系之中，盡管它已經(jīng)“流入”到無數(shù)的論證過程當(dāng)中，以至于它成為理性思考過程中具有根本性和不可或缺的意義。對(duì)于我們專業(yè)的定位，拉倫茨的《法學(xué)方法論》具有關(guān)鍵性的作用，因?yàn)樵u(píng)注學(xué)和詮釋學(xué)的視角融入法學(xué)思維，理所當(dāng)然地成為他的思想基礎(chǔ)。另外，認(rèn)為借助“實(shí)證主義的”科學(xué)概念使主觀論具有說服力，是個(gè)謬見。原因是，即使認(rèn)同這個(gè)看法，也并不意味著我們已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了理性。因此，應(yīng)當(dāng)將討論轉(zhuǎn)移到另一個(gè)領(lǐng)域，該領(lǐng)域不再被稱為“科學(xué)“或“學(xué)術(shù)”，而是諸如解釋的“技藝”。
我們現(xiàn)在直接面對(duì)的，是第三個(gè)也是最后一個(gè)基本問題：當(dāng)法律人基于主觀論不能找到解決辦法的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)以什么為導(dǎo)向？對(duì)此，經(jīng)常會(huì)草率地提到法官的“方法忠誠”、“自我評(píng)價(jià)”或“決斷”。因?yàn)槔瓊惔囊恢保ㄝo助地）采用“客觀的目的”標(biāo)準(zhǔn)，所以他疏遠(yuǎn)上述的考慮。相反，尤其是以魏德士為代表，很久以來，就開始了一個(gè)反對(duì)其方法的對(duì)抗活動(dòng)，通過強(qiáng)硬或咄咄逼人的方式推動(dòng)，下文將對(duì)此進(jìn)行討論。
4. 法律發(fā)現(xiàn)和續(xù)造的客觀目的性標(biāo)準(zhǔn)、“超越法律的法秩序”問題以及法官“自我評(píng)價(jià)”的弊端
在論述之前，需要提醒的是，《德國基本法》第20條第3款規(guī)定法官受“法律和法”約束?；谖覀儜椃ǖ幕A(chǔ)思想，在法律之外還有“法”。粗放的兩分法完全沒有憲法依據(jù)，即一方面是受（經(jīng)過“歷史”解釋）法律約束，另一方面是法官采取“決斷”的方法進(jìn)行“自己的法律創(chuàng)制”。在這里，“法”相對(duì)于（與之不一致的）法律，不僅起到修正標(biāo)準(zhǔn)的功能，而且在缺少合適的法律解決辦法時(shí)，還有提供補(bǔ)充法源的功能。弗朗茨?維亞克（Franz Wieacker，1908—1994）提出了恰當(dāng)?shù)膶I(yè)名詞“超越法律的法秩序”。早就被證明（釆取實(shí)證方式證明的也是如此），不僅“有”這種秩序，而且能夠在“原則層面”尋找和（部分地）發(fā)現(xiàn)它，這也成為反對(duì)狹隘的法律實(shí)證主義的關(guān)鍵論證之一。這也與對(duì)司法裁判和法學(xué)的當(dāng)然理解相一致；因?yàn)椋瑩碛欣碇抢斫饽芰Φ姆ü倩驅(qū)W者，在遇到法律不能給出回答的時(shí)候，通常會(huì)否認(rèn)他所支持的解答依然是“法的”解答，并且立即開始“自我評(píng)價(jià)”或“決斷”，仿佛司法裁判有創(chuàng)制法的職能。弄清楚我們?cè)鯓荧@取和處理“超越法律的法秩序”，將成為法學(xué)在未來面臨的一個(gè)艱巨任務(wù)。對(duì)此，拉倫茨在其《法學(xué)方法論》和在退休階段撰寫的《正確的法》中奠定了基礎(chǔ)，并且在一些細(xì)節(jié)方面，給出了讓人深受啟發(fā)的觀點(diǎn)（由于時(shí)間和篇幅關(guān)系，此處不做深入探討）。
相反，如果提到“方法忠實(shí)”要求，以此宣揚(yáng)法官的“自我評(píng)價(jià)”，原則上，我會(huì)持懷疑態(tài)度。這種呼吁在一定程度上值得尊重，但是它們就如同“勇敢地犯罪”（upeccafartitern），也就是“主觀的判斷”：因?yàn)?/span>“自我評(píng)價(jià)”無論如何已經(jīng)不可避免，法官還需要使用它嗎！這等同于法學(xué)在法律方法論的任務(wù)面前投降，絕不是拉倫茨愿意為之。事實(shí)上，不恰當(dāng)?shù)匾谩陡∈康隆分械木渥觼碚f，法官“自我評(píng)價(jià)”的本質(zhì)是“運(yùn)塵世遺蛻，是個(gè)苦差事”。在現(xiàn)實(shí)中，這不可避免，因?yàn)榉ㄔ罕仨氃谟邢薜臅r(shí)間和智力能力條件下作出裁判；在理想中，這又是不可接受的，因此原則上必須在“調(diào)整的思想"（regulative Idee）的意義上，以裁判的正確性要求為基礎(chǔ)。
尤其是在不同的解釋標(biāo)準(zhǔn)缺少明確位階時(shí)，與約瑟夫·埃塞爾（Josef Esser，1910—1999）的觀點(diǎn)相反，絕不能認(rèn)同法官自由選擇使用的方法，并且在此由他的“前理解”主導(dǎo)。對(duì)此，拉倫茨冷靜和正確地說，“不同解釋標(biāo)準(zhǔn)的權(quán)重，最終是由它們?cè)诰唧w情形下的作用決定的”。該觀點(diǎn)反映的不是“方法論恣意”，更不是“無原則性原則”，而是（即使是屬于非常簡化的）表達(dá)了正確觀點(diǎn)，即解釋標(biāo)準(zhǔn)在它們之間發(fā)生沖突的時(shí)候（只有在這種情況下才提出位階的問題），原則上需要對(duì)它們?cè)O(shè)定權(quán)重。從商談理論的角度來說，它其實(shí)僅僅是對(duì)特殊論證觀點(diǎn)進(jìn)行典型化的總結(jié)（它們的標(biāo)志是，在解釋的框架中，它們的重要性已經(jīng)有說服力地確定，并且一般地被承認(rèn)，因此不需要再次對(duì)它們進(jìn)行正當(dāng)化，在思維結(jié)束的時(shí)候（只要不是在例外情況下使用真正的優(yōu)先規(guī)則），當(dāng)然需要按照類別、權(quán)重和數(shù)量進(jìn)行衡量，這在矛盾的論證中不可避免。
（三）學(xué)術(shù)導(dǎo)師拉倫茨及其與門生的交往
1. 讓我簡單地說一下拉倫茨作為學(xué)術(shù)導(dǎo)師的情況。在他和學(xué)生之間的關(guān)系上，簡言之：在大課上，他和同時(shí)代的大多數(shù)人一樣差；在案例課上，因?yàn)樯婕熬唧w案件的解答，他經(jīng)常是優(yōu)秀的能手；在研討課上，他充分展示了自己的風(fēng)格，因此非常優(yōu)秀。
在大課上，他幾乎一直在照讀講義，甚至有時(shí)候，將他最新版教科書的書稿放在講臺(tái)上，并且從來沒有向聽眾席提問題。有一天，他上完民事訴訟法的大課，回到研究所，對(duì)我說，“卡納里斯先生，想想看，今天在我身上發(fā)生了多么可怕的事情：我把上課講義忘記在家里了；出人意料的是，我居然比任何時(shí)候都要好！”基本上，拉倫茨似乎認(rèn)同當(dāng)時(shí)這樣一種觀點(diǎn)（很遺憾該觀點(diǎn)相當(dāng)盛行）：講授大課是一個(gè)令人討厭的附屬義務(wù)。相反，在案例課上，他當(dāng)然不能照讀，他卓越的自由演說能力以及他優(yōu)秀的法律裁判能力因此得以展現(xiàn)出來，這讓他在解答案例技術(shù)方面成為一名大師。研討課是他教學(xué)活動(dòng)的核心和高潮。他將所有參加研討課的人視為潛在的研究者——完全與洪堡思想“研究和教學(xué)統(tǒng)一”的理想模式相一致。他拒絕任何形式的獨(dú)角戲，在他補(bǔ)充和進(jìn)行必要的修正之前，會(huì)毫無限制地讓報(bào)告人表達(dá)自己的觀點(diǎn)。由此在他的研討課上誕生了一些博士論文，包括我自己的博士論文《法律漏洞認(rèn)定》。
2. 拉倫茨及其夫人喜歡他的門生。有一次，他問我，我先前的門生如今就職于何處，就在我支支吾吾的時(shí)候，他斥責(zé)道：“你一定得知道自己的門生在做什么！”
他原則上沒有干預(yù)過我的學(xué)術(shù)研究，即使在完成博士論文之前，也是如此。盡管如此，我不僅從他身上學(xué)到了很多的“手工技術(shù)”，而且絕大部分重要的觀點(diǎn)都受到他的影響（即使他只是更新和強(qiáng)化我一直以來的觀點(diǎn)）。他從幾乎確鑿無誤的視角，在每一個(gè)草稿中，發(fā)現(xiàn)論證的“軟肋”，并對(duì)其進(jìn)行批判。我對(duì)自己說：在我身上絕不會(huì)發(fā)生第二次。這個(gè)“教訓(xùn)”督促我愈加勤奮，更極大地提高了我的論證水平。
他非?？释c他的門生有學(xué)術(shù)交流。當(dāng)他從大課回到研究所，必須有一位（但是僅僅是一位）他的學(xué)術(shù)助理等著他，以便有人繼續(xù)探討。退休后，他和他的夫人邀請(qǐng)之前他在慕尼黑大學(xué)的門生及其夫人到他家，討論哲學(xué)方面的問題——我們閱讀和談?wù)摿速み_(dá)默爾（Hans-GeorgGadamer，1900—2002）、哈貝馬斯（JiirgenHabermas，1929）.柏拉圖的“高爾吉亞”。在進(jìn)入黑格爾的《精神現(xiàn)象學(xué)》導(dǎo)論的時(shí)候，我們放棄了。原因在于，不僅是這個(gè)文本非常難，而且還有些釋放信號(hào)的原因：拉倫茨最終對(duì)它毫無興趣，并且不再想將它傳授給我們。
（四）拉倫茨與試圖構(gòu)建學(xué)術(shù)權(quán)威
在和我們這些門生進(jìn)行對(duì)話的時(shí)候，經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)新的法律案件。對(duì)此，拉倫茨經(jīng)常會(huì)說，“請(qǐng)看看我的教科書中寫了什么”。我們當(dāng)中有人對(duì)此已經(jīng)熟記，也很常見。當(dāng)然，我從來沒有這樣。拉倫茨自己也并不關(guān)心是否將其牢記于心。
如果他的教科書中沒有相關(guān)內(nèi)容，下一步是檢閱目前文獻(xiàn)和司法裁判對(duì)于所涉問題是什么觀點(diǎn)。如果我們發(fā)現(xiàn)的觀點(diǎn)恰好同他剛剛形成的觀點(diǎn)相一致，他就會(huì)說，“很好，我應(yīng)當(dāng)在我的新一版教科書中明晰這一點(diǎn)”。這種態(tài)度確實(shí)讓人佩服。幾乎所有有一定學(xué)術(shù)造詣的學(xué)者，往往會(huì)（以一種有別于演員和政客，更為微妙的方式）虛榮（這并非無禮行為，卻恰恰是學(xué)術(shù)產(chǎn)率的核心動(dòng)力之一），在他們發(fā)現(xiàn)自己想到的主意之前已經(jīng)被別人公開發(fā)表的時(shí)候，會(huì)感到失落。但拉倫茨并非如此！他的動(dòng)機(jī)，即明確闡述和主張正確的觀點(diǎn)（相對(duì)于學(xué)者天生獲得威望的需求，我認(rèn)為這種動(dòng)機(jī)具有優(yōu)先性），超過了他自己成為“著作權(quán)人”的需求。我認(rèn)為我的假設(shè)是正確的，即回顧1933年之后他的所做作為（大部分可能是不假思索的，并且深深地根植在他的意識(shí)當(dāng)中），使他看到時(shí)代精神推動(dòng)的對(duì)威望的渴求，會(huì)誘惑學(xué)者誤入歧途，因此他與自己的學(xué)術(shù)“創(chuàng)造”意義保持很遠(yuǎn)的距離，從而因此使他獲得了特別的獨(dú)立性。當(dāng)然，這不是說拉倫茨“不炫耀”，但是他是少數(shù)幾個(gè)能處理好這種危險(xiǎn)的人。
四、留下了什么
回望如此豐碩的成果，如此充滿激情的學(xué)術(shù)人生，我們會(huì)問一個(gè)對(duì)大多數(shù)人來說可能是自始就沒有必要的問題——留下了什么？
拉倫茨曾對(duì)我說：“我的人生理想，是寫一本黑格爾哲學(xué)的評(píng)注。我究竟有什么成功可稱道的呢？我只不過是寫了本馬上就會(huì)過時(shí)的債法教科書，還寫了本雖然不會(huì)馬上但也很快就會(huì)過時(shí)的方法論罷了！”當(dāng)他指責(zé)黑格爾的“絕對(duì)要求”并且完全拋棄他的哲學(xué)的時(shí)候，他自己給出了答案。他不僅是黑格爾的追隨者，更是德國債法和方法論領(lǐng)域的“經(jīng)典作家”，在20世紀(jì)下半葉，他開辟了一個(gè)領(lǐng)域，無人能比！至于學(xué)術(shù)作品更替與淘汰，用馬克斯·韋伯的話來說：學(xué)術(shù)的意義在于，它“將會(huì)被‘打敗’，其實(shí)是情愿陳舊”。
最后，讓我們以黑格爾進(jìn)行收尾。黑格爾是拉倫茨作品的開端，是本報(bào)告的開端，也是本報(bào)告的收尾！卡爾?拉倫茨盡管沒有完全背離黑格爾，尤其高度評(píng)價(jià)黑格爾辯證法中的詞語“揚(yáng)棄”。該詞不僅是指超越，也包括保留，最后也包括新的更高層次的超越。在這個(gè)意義上，我們可以說，拉倫茨在1933年之前已經(jīng)卓越和毫無瑕疵地開啟了他的事業(yè)，并且在1949年之后又以堪稱典范的方式繼續(xù)下去，走向了高潮，進(jìn)行了三重“揚(yáng)棄”：盡管在很多方面，已時(shí)過境遷，但是它繼續(xù)影響著我們的思想，已經(jīng)成為理所當(dāng)然的東西，就這方面而言，它產(chǎn)生的巨大的影響力，并且成為新理論的組成部分（甚至是核心的部分）——對(duì)于德意志聯(lián)邦共和國，無論是在民法教義學(xué)思維的繼續(xù)發(fā)展中，還是在法律方法論的基礎(chǔ)部分，都是如此。
原文刊載于《中德法學(xué)論壇》2019年第16輯，感謝微信公眾號(hào)“法律思想”授權(quán)推送！