【作者】季衛(wèi)東
【內(nèi)容提要】
民法典與中國社會的重構(gòu)
季衛(wèi)東 上海交通大學(xué)文科資深教授、中國法與社會研究院院長
一、現(xiàn)代社會為什么需要編纂民法典？
傳統(tǒng)中國并沒有民事法律體系。民事關(guān)系被認為是田宅、貨殖、交易、家族的細事，一般通過禮儀、道德、習(xí)慣、鄉(xiāng)規(guī)民約來規(guī)范，通過民間自主或者村落自治的機制來解決糾紛。情節(jié)較嚴重的危及公共秩序，則需要通過行政方式以及刑罰來處理。
民法是社會現(xiàn)代化的產(chǎn)物，是西歐式市場經(jīng)濟社會的基本制度框架。在清末中國與明治時期的日本同樣，為了廢除不平等條約和列強的治外法權(quán)，為了發(fā)展產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟，才把編纂現(xiàn)代法典提上政治議程。在十九世紀晚期，日本曾經(jīng)一度出現(xiàn)“民法出而忠孝亡”的文化保守主義口號，但最后還是制度改革的主張占了上風(fēng)，全盤接受了法國和德國的民法典體系。受到這個事實的刺激，中國曾經(jīng)1911年擬訂了大清民律草案，但沒有來得及審議頒布。民國成立后，在1931年頒布了中華民國民法典。但是在1949年，中華民國的六法體系被廢除，因此在中華人民共和國成立后很長一段時期內(nèi)出現(xiàn)了法律空白。只有憲法和婚姻法這兩部基本法律，一個管國，一個管家。從1954年開始，民法制定的計劃曾經(jīng)幾次提出，卻又幾次中止，因為經(jīng)濟和社會的體制一直變動不居。我是1984年10月到日本留學(xué)的，當時民法與經(jīng)濟法之爭剛好塵埃落定，中國12屆3中全會做出了關(guān)于經(jīng)濟體制改革的決定，大民法論開始占上風(fēng)。1986年4月12日通過民法通則，確立民事主體的平等地位，被稱為當代中國的權(quán)利宣言，引起日本法學(xué)界的高度關(guān)注和參與（星野英一、北川善太郎與王家福、江平、魏振瀛、梁慧星、王利明等的交流）。
民法通則是在社會主義體制下中國正式頒布的第一部民事基本法，曾被稱為“微型民法典”，旨在確立公民之間、法人之間、公民與法人之間在財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系上的主體平等地位以及自愿原則。正是從這部法律開始，“計劃合同”、“經(jīng)濟合同”的用語被市場色彩更鮮明的“合同”或者“債”的概念所取代。民法通則第85條給“合同”下的定義是“當事人之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議”，強調(diào)“依法成立的合同受法律保護”，試圖盡量限制行政機關(guān)對平等主體間通過商談締結(jié)的合同關(guān)系進行干預(yù)。隨后在整個改革開放時代，民事單行法不斷公布，逐步形成規(guī)模和體系。到1998年全國人民代表大會終于決定還是要編纂一部民法典，并成立起草小組，制定了分三個階段的編纂計劃。中國加入世界貿(mào)易組織，使民法典編纂準備工作加快了速度。隨著2004年憲法修正案重新定位所有制，2007年物權(quán)法順利通過，民法典編纂事業(yè)越過一道重大難關(guān)。日本國際高等研究所還專門為此召開了國際研討會，我是策劃者之一。在這個意義上，從民法通則到民法典編纂，我是一直在場的，盡管是以旁觀者的身份，有時也敲敲邊鼓。2015年3月，全國人大常委會法制工作委員會正式啟動民法典的編纂，從此“兩岸猿聲啼不住，輕舟已過萬重山”。2017年3月通過了民法總則。2020年5月28日民法典編纂終于大功告成。
為什么一定要編纂民法典？這是盤亙在很多人心頭的一個基本問題。①在歐洲現(xiàn)代化過程中，之所以需要民法典是為了改造社會，把婚姻、戶籍、家庭關(guān)系從宗教的束縛中解放出來，推動社會的世俗化、合理化；把個人從封建主義身份依附關(guān)系中解放出來，推動社會的自由化、平等化；把經(jīng)濟活動從各種舊的倫理規(guī)范中解放出來，承認所有權(quán)的絕對性以及契約自由，促進市場交易行為。因此，民法典編纂是要根據(jù)新的理念來改變社會，需要對市場交易活動進行一定程度的理性設(shè)計，旨在限制公權(quán)、保護私權(quán)、提高可預(yù)測性、降低交易成本。所以我們可以說民法典是通過書寫而明文化的理性。
②歐洲的民法典編纂運動還有一個目標，就是要改變各地民事習(xí)慣規(guī)范不統(tǒng)一、交易成本居高不下的狀態(tài)，通過統(tǒng)一法律可以形成統(tǒng)一的行為規(guī)則，有利于國內(nèi)市場乃至國際市場的規(guī)格和標準的統(tǒng)一。在中世紀，法國、德國等歐洲國家長期處于封建制下，莊園經(jīng)濟占主導(dǎo)地位，農(nóng)村和城鎮(zhèn)的民事習(xí)慣法千差萬別。帝制中國的情況也差不多，存在許多不同的宗法制度和鄉(xiāng)規(guī)民約，傳統(tǒng)的典權(quán)也造成一田多主、各種不同權(quán)益交叉重疊的復(fù)雜情況。因此，在市場規(guī)模擴大的背景下，需要統(tǒng)一的民事法律秩序。當然，民法規(guī)范的統(tǒng)一在某種程度上也意味著國家權(quán)力的集中，在這個意義上可以說民法典具有某種集權(quán)性。國家權(quán)力可以通過民法典來規(guī)范市場行為，在這個意義上民法典也意味著統(tǒng)治的非人格化、權(quán)力的抽象化。
③換個角度來看，日常生活是千姿百態(tài)的，社會關(guān)系是復(fù)雜多變的，具有偶然性、不確定性，很難進行預(yù)測。這種社會復(fù)雜性，需要通過民法典以及相應(yīng)的法律系統(tǒng)進行簡化。通過合法、不合法這樣簡單的二元化編碼來重新整理各種社會現(xiàn)象和事實，可以增大行為的可預(yù)測性，增大社會的透明度，有利于進行長期的、大規(guī)模的投資和貿(mào)易。民法典在簡化社會復(fù)雜性的同時，似乎使所有問題都可以在一個精致的規(guī)則體系中找到解答，但也勢必把社會的復(fù)雜性代入法律系統(tǒng)之中。因此，民法典需要進入一種自我完結(jié)、自我參照的狀態(tài)，也就是所謂“系統(tǒng)閉環(huán)”。與此同時，民法典還必須與社會形成對應(yīng)關(guān)系，使自己的內(nèi)在結(jié)構(gòu)不斷復(fù)雜化、精細化，以便反映社會的復(fù)雜性。以法律本身復(fù)雜化的方式來簡化社會復(fù)雜性，這就是民法典編纂的悖論。
④再換個角度來看，民法典就像是行為規(guī)則的一覽表，或者說權(quán)利和義務(wù)的一覽表(電話號碼簿)，所以必須具有連貫性、自洽性、能夠把各種行為的后果一覽無余。二十世紀法國最杰出的思想家?？略凇侗O(jiān)獄的誕生》這本書中曾經(jīng)把邊沁設(shè)計的監(jiān)視塔居中的環(huán)形監(jiān)獄（Panopticon）、望遠鏡式一覽監(jiān)控裝置作為現(xiàn)代權(quán)力特征的一個隱喻。在某種意義上也可以說，民法典也是市民社會治理的一覽式監(jiān)控裝置，體現(xiàn)了更有效地管理個人身體和行為的權(quán)力策略。
總而言之，改造社會、統(tǒng)一規(guī)范秩序、縮減社會的復(fù)雜性、形成行為規(guī)則一覽表、促使國家權(quán)力在非人格化的前提下集中化，這些推動民法典編纂的理由也大致適用于中國。
二、民法典能否構(gòu)成對社會關(guān)閉、
形成一個自我參照的系統(tǒng)？
按照德國法學(xué)家薩維尼（Friedrich Carl von Savigny, 1779-1861）在１８１４年確立的分類方式，立法有三種基本型態(tài)。即（１）為改變現(xiàn)有格局而進行的制度創(chuàng)新、（２）作出規(guī)范性決定，以明確行為的標準，以及（３）排除條文的涵意和效力之間抵牾的法典編纂。根據(jù)西歐、日本及其他成文法系國家的歷史經(jīng)驗，①民法典成立的前提和結(jié)果是讓民事法規(guī)群盡量進入一種前后連貫、邏輯嚴密、自我關(guān)閉、自我參照的狀態(tài)，從而簡化社會的復(fù)雜性。這里存在一個潛在的假定，即民法典是完美無缺的，是純粹的，一切社會問題都能在民法典中找到規(guī)范根據(jù)或者解答方案。因此，一旦民法典頒布，從此就必須在法典的框架之內(nèi)來處理各種社會關(guān)系。正是在這個意義上，民法典可以被看作社會的一覽式監(jiān)控裝置?？上攵谶@樣的背景下，民法學(xué)的重點就將從制定規(guī)范轉(zhuǎn)移到解釋規(guī)范，我們勢必迎來一個解釋者的時代。換言之，法律實證主義將盛行于民法學(xué)界。這也會助長教條主義的（法教義學(xué)的）態(tài)度，僅僅立足于既有條文的邏輯演繹，認為可以通過解釋、推理以及論證在現(xiàn)有的規(guī)則體系中找到那個被掩蓋的規(guī)范根據(jù)或者解答方案。
問題是，民法典真的就已經(jīng)完美無缺、沒有漏洞和空白嗎？回答當然是否定的。既然如此，②那就自然而然會產(chǎn)生一種呼聲，讓法律系統(tǒng)具有開放性，讓那些被屏蔽的社會事實重新進入規(guī)則體系，以便彌補漏洞、填補空白。這是一種立足于經(jīng)驗的態(tài)度，也意味著民法典編纂不可能一勞永逸，需要與時俱進，需要根據(jù)社會環(huán)境的變化不斷進行立改廢的規(guī)則制定活動。這種立場勢必重視對客觀事實以及社會實踐中的出現(xiàn)的行為樣式、慣例進行歸納、總結(jié)以及學(xué)術(shù)加工，更傾向于法社會學(xué)的基于經(jīng)驗科學(xué)的實證分析，而不是法律實證主義。在這個意義上理解的民法典，更像一種萬花筒式調(diào)節(jié)裝置（西洋鏡式的組合技術(shù)）。它的基本框架是固定的，條文也是有限的，但在反射鏡中不斷改變規(guī)范與事實的組合方式，不斷進行結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)換，就可以產(chǎn)生出無限多樣的美妙圖案。總之，萬花筒式調(diào)節(jié)裝置與一覽式監(jiān)控裝置，這是對民法典的兩種不同理解，形成鮮明的對照。
實際上，我們還可以分別從上述兩種立場來回顧民法典編纂過程，并對民法典的質(zhì)量進行檢驗。民法典編纂的初衷是要通過制作社會行為規(guī)則一覽表減少社會的復(fù)雜性、增加社會的透明度，以便提高對市場經(jīng)濟活動進行預(yù)測和計算的可能性。因此，不同國家的民法典編纂都存在的共性是：要對現(xiàn)行法律規(guī)范進行精致化、體系化的加工，形成一套類似數(shù)學(xué)那樣的公理體系和命題群，以便在法律判斷之際進行必要的概念計算、找到解決糾紛的最合理辦法。例如在德國，有些學(xué)者（例如蒂博Anton Friedrich Justus Thibaut, 1772-1840）對民法典編纂的主張是，要根據(jù)自然法和社會契約理論進行從零開始的理性設(shè)計，從而改造社會。在這條思路的延長線上，有列寧主義的民法觀以及激進的打破資產(chǎn)階級法權(quán)的民商事革命實踐。
但是，另一些學(xué)者（例如薩維尼）則強調(diào)民族特性和歷史經(jīng)驗的意義，強調(diào)民法規(guī)則應(yīng)該是自然生成的，扎根于文化傳統(tǒng)和生活實際狀態(tài)之中，是通過習(xí)慣法的積累和升華而漸進式發(fā)展的。為此，應(yīng)該致力于習(xí)慣法的歸納和學(xué)術(shù)加工，只有在法學(xué)體系成熟后才有條件編纂民法典。薩維尼的主張曾經(jīng)被很多人認為是保守的、甚至是反動的。但是，仔細推敲他的論述可以發(fā)現(xiàn)，薩維尼其實是要把過去對現(xiàn)在的支配相對化，但他同時又認為僅憑立法無法從根本上改變既有的規(guī)范秩序，還要改變?nèi)藗兊乃伎挤绞?，改變法律溝通的方式。從這樣的視角來考察薩維尼的學(xué)術(shù)業(yè)績，我們就很容易理解他后來為什么并沒有直接分析德意志的民族精神和民事習(xí)慣，而是深入鉆研羅馬法的學(xué)說和制度設(shè)計，并在1803年出版《占有之法》這本名著，在法學(xué)史上第一次構(gòu)思了潘德克吞式的物權(quán)法理論。這表明，薩維尼的歷史法學(xué)追求的目標以及邏輯歸結(jié)倒是純粹法律概念的歷史考察及其與政治現(xiàn)實絕緣的普遍意義。換言之，沒有這種學(xué)術(shù)的精致化加工和普遍適用的屬性，對民族精神和習(xí)慣的強調(diào)只能流于保守和反動，或者只構(gòu)成一種特殊的地方性知識，甚至蛻變成自娛自樂的語言游戲。在某種意義上也可以說，王澤鑒教授對中華民國民法典和判例進行學(xué)術(shù)梳理和探討的所謂天龍八部，就是中國的民法精致化加工的代表性杰作。
不得不承認，從上述兩種立場上來看，中國民法典編纂其實是存在明顯不足的，所以今后還需要對法律規(guī)范進一步做精致化、體系化的加工處理，并從社會事實歸納新的法律規(guī)范。也就是說，在民法典頒布后我們就應(yīng)該不斷考慮民法的改造和完善化問題。從社會改造到民法改造，當然應(yīng)該采取制度化的方式和手段，其中最重要的就是加強判例研究、加強民法解釋，并大力促進法解釋學(xué)與法社會學(xué)之間的跨學(xué)科對話和溝通。不難想象，這種對話的焦點應(yīng)該是民法典與社會變遷之間的關(guān)系。
三、中國民法典具有什么理念和特征？
毋庸置疑，中國民法典體現(xiàn)了現(xiàn)代化的基本價值取向。例如強調(diào)民事主體的平等地位、強調(diào)民事活動的自愿原則，強調(diào)對所有權(quán)的保護和合同自由，強調(diào)婚姻、家庭、繼承的世俗合理性。從總體上看，剛剛頒布的民法典是與市場經(jīng)濟發(fā)展的歷史趨勢吻合的，是改革開放成果的制度化形態(tài)，也是法治社會發(fā)展的一座具有深遠意義的里程碑。特別值得重視的是，民法典物權(quán)編的第207條明文規(guī)定“國家、集體、私人的物權(quán)和其他權(quán)利人的物權(quán)受法律平等保護，任何組織或者個人不得侵犯”，這實際上在所有制層面否定了國家、集體、個人的價值排序，推動了憲法秩序的漸進式演變。
不可否認，與其他國家的民法典相比較，中國仍然顯示出更多“私法的公法化”特征。沒有嚴格區(qū)別公法與私法、不拘泥于民法典的純粹性，這既有時代的影響，也有體制的原因。在某種意義上可以說，作為民法典結(jié)構(gòu)創(chuàng)新之筆的人格權(quán)單獨成編，實際上就是把憲法性權(quán)利的細化清單鑲嵌到民事法律體系之中，從而進一步凸顯了公序良俗原則在民法體系中的地位和作用。以數(shù)據(jù)驅(qū)動社會的發(fā)達為背景，這樣的民事制度安排也的確反映了智能網(wǎng)絡(luò)時代的一些特征和需求，有利于解決輕視人格權(quán)、個人信息安全以及隱私保護等中國的實際問題，是值得高度評價的。在某種意義上也可以說，這正是中國民法典編纂的理念以及今后對社會進行改造的切入點。
我們都知道，中國傳統(tǒng)社會缺乏隱私觀念。在當今社會，人工智能的應(yīng)用范圍已經(jīng)越來越廣泛，顯著提高了生產(chǎn)的效率和生活的品質(zhì)。當然這種便利性也是有代價的。從現(xiàn)代憲法學(xué)的角度來看，這種代價主要是犧牲隱私。把海量數(shù)據(jù)、圖像等個體信息提供給計算機學(xué)習(xí)和處理，以便對行為進行預(yù)測和模仿，因而人工智能系統(tǒng)勢必大量吞吐和咀嚼隱私。但隱私正是個人自由的基礎(chǔ)。也就是說，高度進化的電子計算機有可能在相當程度上以算法獨裁（Algocracy, John Danaher的表述）的方式限制甚至剝奪個人的自由，會以效率、便利、娛樂等不同誘因促使人們不斷放棄既有的基本權(quán)利。這種代價也包括會思考的機器將大幅度取代人類的行為、冒犯人格的尊嚴，人機混合實際上正在招致人的動物化、機械化，并在根本規(guī)范層面引起了關(guān)于人道、正義以及倫理的一系列兩難問題。另外，這種代價還包括算法黑箱化導(dǎo)致問責機制的削弱、蛻變以及瓦解，使限制權(quán)力的現(xiàn)代法治精神難以落實。
據(jù)報道，到2017年底為止我國城市設(shè)置的攝像頭達到1億7000萬個，其后還將大幅度增加。由于不像歐美那樣對人臉識別技術(shù)的嚴格限制，也沒有使用圖像數(shù)據(jù)必須經(jīng)過本人許可的程序，中國根據(jù)海量圖像數(shù)據(jù)進行人工智能研究的績效的確非常突出，已經(jīng)達到世界頂級水平。這種獨特的條件使人工智能系統(tǒng)的深度學(xué)習(xí)能力超強，并能把有關(guān)成果迅速應(yīng)用于經(jīng)濟和社會治理的各個方面，然而也加劇了算法黑箱化的程度。如果我們希望避免粗暴的數(shù)據(jù)攫取和算法獨裁，希望按照“以人為本”的原則發(fā)展一種可信賴、可說明的人工智能，希望防止公權(quán)力以智能化決定的名義轉(zhuǎn)嫁或推卸責任的流弊，那就必須注重與人工智能以及物聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)相關(guān)的憲法學(xué)研究，認真探索在高科技時代切實保障公民基本權(quán)利、特別是個人信息安全和隱私權(quán)的方式和舉措。
眾所周知，隨著改革開放的進展，中國的財產(chǎn)關(guān)系日益復(fù)雜化；由于社會信用體系不太完備，從1990年代開始債權(quán)回收和判決執(zhí)行的困難就變得越來越突出。在這樣的背景下，最高人民法院借助大數(shù)據(jù)、人工智能以及芝麻信用的征信資料來追查和懲戒被執(zhí)行人的失信行為當然是必要的。但不可忽視的是，在官民一體化的聯(lián)合懲戒機制形成和加強之后，如果沒有適當?shù)囊?guī)范制約和數(shù)據(jù)安全保障，中國就會以評分系統(tǒng)為媒介迅速轉(zhuǎn)變成史無前例的“監(jiān)視社會”，個人的權(quán)利很容易受到這樣或者那樣的侵犯。例如芝麻信用的評分和失信記錄會作為數(shù)字化檔案保存五年，對家庭生活的各方面，包括就學(xué)、就業(yè)、晉升、入保等產(chǎn)生深遠的、復(fù)雜的負面影響。其結(jié)果，可能會使得每個公民都有一個由大數(shù)據(jù)和人工智能構(gòu)成的數(shù)字人格如影隨形 ，在不知不覺中影響其命運；可能會使在現(xiàn)代化過程中被否定的身份原理在數(shù)字人格的基礎(chǔ)上重新復(fù)活，事實上把每個公民作為“網(wǎng)絡(luò)人”分為三六九等；可能會在事實上使公民失去悔過自新的機會（為此《歐盟通用數(shù)據(jù)保護條例》規(guī)定了個人信息刪除權(quán)、被遺忘權(quán)作為救濟手段），導(dǎo)致社會的階層之間更加缺乏流動性，特別是造成底層固化、形成“虛擬貧民窟”；可能會按照某種分類法或群體特征給公民個人貼上某種特定的標簽，造成在所謂“新集體主義”框架內(nèi)的身份原理和算法歧視。
物聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)以及人工智能的“鐵三角”，在某些場合還可能剝奪公民對個人信息的自我處分權(quán)（隱私權(quán)）、人格尊嚴以及法律面前平等的權(quán)利。例如常見的電商和網(wǎng)絡(luò)平外把個人消費信息作為學(xué)習(xí)數(shù)據(jù)使用，分析行為樣式并發(fā)布對標廣告，這是否已經(jīng)構(gòu)成對隱私權(quán)的侵犯是需要認真考慮的。特別是遺傳信息包含那些與生俱來的特性，一旦由人工智能進行解讀和外泄就很容易影響個人入學(xué)、就業(yè)以及加入商業(yè)保險，大幅度減少某些公民的人生機遇和選擇空間。尤其是保險制度本來就是基于不利結(jié)果發(fā)生的偶然性而形成的互助機制，如果人工智能通過各種數(shù)據(jù)能夠準確計算和預(yù)測特定個人未來的風(fēng)險，就勢必要把入保申請者分成不同類型進行差異化處理，導(dǎo)致人與人之間的不平等待遇，有些公民可能遭受歧視、被排除在外，這就勢必從根本上動搖保險制度通過偶然性分散風(fēng)險的邏輯基礎(chǔ)。在一定意義上也可以說，如果在制度層面容許那些基于來自父母遺傳信息的差別，其實就是在向封建時代的血統(tǒng)觀、身份原理倒退 。實際上，現(xiàn)代憲法的根本原則是維護公民的自由和平等，絕不允許把個人自己無法選擇、無法糾正的事由作為不平等待遇的依據(jù)。
另外，2019年6月陌陌網(wǎng)絡(luò)科技公司推出的智能軟件“ZAO-逢臉造戲”，通過一張正面照就可以制作各種熱門表情包和經(jīng)典電影片段，曾經(jīng)轟動一時。但在用戶協(xié)議中有一個格式條款要求消費者把肖像權(quán)完全免費、不可撤銷、永久地授予該公司，并允許該公司及關(guān)聯(lián)公司在全球范圍內(nèi)進行網(wǎng)絡(luò)信息傳播、轉(zhuǎn)授權(quán)以及再許可，引起媒體一片批評并導(dǎo)致工信部在9月采取監(jiān)管行動。同年10月，浙江理工大學(xué)一位副教授對杭州野生動物世界強行采用人臉識別技術(shù)進行檢票提起訴訟，以維護個人信息安全以及年卡合約的效力。上述現(xiàn)象說明，中國社會對任意收集和使用個人圖像數(shù)據(jù)的風(fēng)險意識提高了，人工智能時代的憲法權(quán)利正在成為非常突出的社會問題，因而我們有理由把2019年視為中國“數(shù)字人權(quán)元年”。
但是，修改憲法的制度成本非常高，也不太容易達成社會共識。在這個意義上，民法典第1032條到第1039條就隱私權(quán)和個人信息保護做出詳細規(guī)定，特別值得關(guān)注和給予高度評價。正是在這里，民法典真正發(fā)揮了所謂“市民社會的憲法”的作用。民法典對隱私做出的概念界定包括私密空間、私密活動、私密信息這三個方面，規(guī)定任何組織或者個人不得以刺探、侵擾、泄露、公開等方式侵害他人的隱私權(quán)（第1032條）。緊接著又對侵害隱私權(quán)的具體行為作了列舉（第1033條）。關(guān)于個人信息處理，明確了合法、正當、必要的三原則，禁止過度處理（第1035條），還規(guī)定了信息主體的查閱權(quán)、更正權(quán)、異議權(quán)、刪除權(quán)等（第1037條）。這意味著中國民法典通過隱私和個人信息保護為社會改造提供最重要的抓手，為公民的自由權(quán)提供了具體的保障。當然，隱私和個人信息保護的制度設(shè)計與侵權(quán)責任密切相關(guān)，因此在民法典篇章結(jié)構(gòu)安排的合理性上或許還有進一步斟酌和調(diào)整的余地。
四、民法典與社會關(guān)系的合同化
從民法通則到民法總則，從具體的民事法律群到綜合性民法典編纂，法與社會變遷的根本方向不妨用一個關(guān)鍵詞來概括，即：合同化。從法社會學(xué)的視角來看，所謂合同化就是把社會關(guān)系轉(zhuǎn)化為具體的合同關(guān)系，使秩序建立在博弈、互惠、合意以及共識的基礎(chǔ)之上。這種社會趨勢當然會影響到民法典編纂，反過來民法典也可以促進這種社會趨勢。
1.合同化的兩種歷史類型
關(guān)于國家治理體系的現(xiàn)代化運動，英國十九世紀的歷史學(xué)家亨利?梅因曾經(jīng)用“從身份到契約”這個聞名遐邇的公式來描述其特征。在這個命題的延長線上，日本的代表性民法學(xué)家我妻榮認為債權(quán)在現(xiàn)代法中必當享有卓越的地位，合同以及違約責任構(gòu)成現(xiàn)代民法學(xué)乃至整個法學(xué)體系的核心。到二十世紀末，英國當代杰出法學(xué)家休?柯林斯宣稱，伴隨著產(chǎn)業(yè)資本主義的蛻變和科層制的式微，“契約”再次成為政治、經(jīng)濟、文化的最有象征意義的符號，甚至整個社會生活都在經(jīng)歷所謂合同化的轉(zhuǎn)型。即便在官僚主義色彩很濃厚的法國，也出現(xiàn)了公權(quán)力活動的合同化趨勢。上述兩個階段合計兩、三百年左右的歷史進程，在當代中國也有一段大約三十年的縮影。
從1980年代初開始，中國形成了經(jīng)濟合同法、涉外經(jīng)濟合同法以及技術(shù)合同法三足鼎立之勢，后來相關(guān)的法規(guī)群又重構(gòu)成為統(tǒng)一合同法。在這個過程中，①合同成為形成競爭機制或者提高經(jīng)濟效率的手段，也就是推進市場化的手段。換言之，就是把本來不屬于合同范疇的社會關(guān)系（經(jīng)濟計劃、行政規(guī)制等）置換為合同關(guān)系，擴大私人自治的范圍。當時在中國法律還不完備的場合，儼然合同就變成了法源之一。需要注意的是，這里的市場化未必就一定減少政府的作用。相反，在注重效率和理性的產(chǎn)業(yè)政策之下，往往會加強政府對市場的監(jiān)控，增加行政指導(dǎo)和調(diào)節(jié)的職責。只是合同化勢必助長消費者權(quán)益保護的意識，并要求司法機構(gòu)站在消費者的立場上來要求行政服務(wù)，對公權(quán)力的績效進行品頭論足乃至問責。無論如何，這里存在著政府與市場、國家與社會之間的對峙關(guān)系，并試圖在企業(yè)層面推動國有經(jīng)濟的民營化、在個人層面確立所謂“消費者至上”的觀念，以私權(quán)保障以及意思自治原則作為法制改革的目標。
然而，到大約二十年之后的二十一世紀初，由于經(jīng)貿(mào)往來和信息溝通的全球化這一大背景，也許還受到東亞各國緩和規(guī)制、推行“大爆炸”式結(jié)構(gòu)改革的影響，張五常的現(xiàn)代合約理論以及張維迎的市場合作理論在中國頗為流行。②在某種意義上可以說，到這個階段，圍繞合同自由這個軸心重構(gòu)各種社會關(guān)系（特別是跨國界的社會關(guān)系）、盡量減少行政干預(yù)（特別是突破民族國家的樊籬），成為十來年期間內(nèi)的主旋律，并或多或少體現(xiàn)在民法典編纂之中。后一階段的典型標志是伴隨著自由貿(mào)易區(qū)設(shè)置和擴大而普及的“負面清單”，要盡量縮小政府的權(quán)力和功能──凡是民間能做的都交給民間去做，并且鼓勵私營企業(yè)以及非政府組織、非營利組織“法無禁止即可為”。另外，很多公權(quán)力的任務(wù)也委托或者外包給私人機構(gòu)去實施，這意味著政府運作本身也有合同化的傾向，盡量利用民間資源，并減少對民間提供服務(wù)的限制。然而與此相伴隨的問題是在不同程度上存在公器私用的機會性結(jié)構(gòu)，還有在自由至上氛圍里漸次擴張的貧富懸殊。所以到2010年代中期之后，又開始漸次出現(xiàn)某些逆向的政策轉(zhuǎn)變，重新強調(diào)國有企業(yè)和政府的主導(dǎo)作用。但是，從物聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、人工智能（三者客觀上形成了同意計算的聚合化機制）、區(qū)塊鏈協(xié)議（分散履行的同意鏈條以及信任網(wǎng)絡(luò)）日益成為社會治理的重要方式的事實可以判斷，合同化的歷史大趨勢是不可能扭轉(zhuǎn)的。
2.當代社會合同關(guān)系的四種位相
通過合同化實現(xiàn)的社會治理方式，往往構(gòu)成自由放任的市場與科層制組織之間的一種媒介或者過渡形態(tài)。在這里，合同不再是推進市場化的手段，而成為約束和駕馭他人行為的手段。也就是說，合同超越了互惠的交易關(guān)系，而成為組織社群、建構(gòu)制度的方式。合同的這種功能，在京東、阿里巴巴這樣的電商或網(wǎng)絡(luò)交易平臺表現(xiàn)得非常突出，并且滲透到民眾的日常生活之中。大型數(shù)字經(jīng)濟平臺無須政府介入，僅憑合同就能發(fā)揮自治和共治的作用，甚至還能通過電子化的商業(yè)服務(wù)和私人監(jiān)管來建構(gòu)國際貿(mào)易的規(guī)范性框架。與生產(chǎn)和消費場景相結(jié)合的大數(shù)據(jù)、對檢索、閱讀以及購買等行為履歷的智能監(jiān)控以及在線信用評分系統(tǒng)形成了某種平面化、分權(quán)化的治理機制，并能在相當程度上進行有效的制裁，防止越軌現(xiàn)象。但與此同時，根據(jù)電子檔案進行商業(yè)預(yù)測和進攻型誘導(dǎo)廣告也或多或少扭曲了意思自治原則，使合同概念變得更加復(fù)雜了。合同關(guān)系的復(fù)雜性，這是我們必須面對的現(xiàn)實和思想基礎(chǔ)。
基于合同的平臺治理，實際上加劇了私法與公法的交錯、重疊以及混合，并在把社會關(guān)系予以合同化的過程中使合同成為社會關(guān)系的表現(xiàn)形態(tài)、成為社會關(guān)系本身。因此，從法社會學(xué)的視角來看，在持續(xù)的、特殊的商務(wù)往來基礎(chǔ)上形成的“關(guān)系型合同”或者與公共利益、公權(quán)力介入密切聯(lián)系在一起的“制度型合同”需要在理論上重新認識、在立法上重新定位。關(guān)系合同的本質(zhì)特征是從過程、從包含過去和未來以及當下的時間結(jié)構(gòu)的角度來理解合同，在互惠、長期合理性以及未來共識的指引下賦予當事人以靈機應(yīng)變的彈性，把允許個別商談以及事后交涉的內(nèi)容也編織到合同的構(gòu)成之中。制度合同的本質(zhì)特征是公私協(xié)作，包括政府委托民間提供公共服務(wù)的合同、公權(quán)力機關(guān)改指令、計劃為簽約關(guān)系的內(nèi)部合同、行政購買的公開招標以及上海市政府的私車牌照拍賣制度等等?？梢哉f，(1)“社會網(wǎng)絡(luò)嵌入”的關(guān)系合同與(2)“一錘子買賣”式的單發(fā)合同、(3)“公共事務(wù)嵌入”的制度合同與(4)“在商言商”式的交易合同，恰好構(gòu)成了當今中國以及世界合同現(xiàn)象的四個基本位相，并且分別存在著互動關(guān)系。
3.從中國民法典看復(fù)雜的合同現(xiàn)象
不言而喻，既然我們希望編纂一部面向二十一世紀社會發(fā)展趨勢的民法典，那就有必要把上述不同類型、不同層面的合同化納入制度設(shè)計的射程里。中華人民共和國民法典在總則中強調(diào)了民事主體的平等地位（第2條、第4條）以及自愿原則（第5條），在合同編里把合同定義為民事主體之間設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的協(xié)議（第464條）。這些都體現(xiàn)了現(xiàn)代合同法學(xué)（特別是單發(fā)合同和交易合同）的基本立場。
但與此同時，民法典在相關(guān)篇目中也設(shè)定了關(guān)于制度型合同的具體內(nèi)容。例如涉及救災(zāi)、疫情防控等政府的指令性任務(wù)或者國家訂貨任務(wù)的合同，自愿原則被相對化，當事人不得拒絕對方合理的訂立合同要求（第494條）。類似的場合還有涉及政府定價或者政府指導(dǎo)價的合同，政府的變更決定具有優(yōu)先性，但在行情變動時以有利于當事人為標準（第513條）。另外，第10章關(guān)于供用電、水、氣、熱力的合同沒有作為行政合同來對待，不妨理解為持續(xù)性供給合同或者關(guān)系型合同，在同時履行抗辯權(quán)以及解除合同等方面有一些特殊處理方式。第653條涉及因自然原因斷供場合的搶修及時性和賠償?shù)呐袛鄻藴?，?/span>655條涉及安全、節(jié)約和計劃用電的國家有關(guān)規(guī)定以及當事人的約定，在這類場合政府究竟如何介入合同關(guān)系，當事人的約定能否成為電、水、氣、熱力等公益事業(yè)民營化的支點，可謂饒有興味的研究課題。
4.格式條款的法律定位與民法典的修改意見
無論制度合同還是關(guān)系合同，往往都以格式條款為重要特征。關(guān)于格式條款，中國民法典的定義是當事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬訂、并在締結(jié)合同時未與對方協(xié)商的條款，通過公平原則和提示、說明義務(wù)來保證合同的妥當性（第496條）。顯然，在這里不允許當事人進行個別的討價還價，對于不合理的條款只能通過法律原則進行事后的矯正。因而格式條款不是以個人意思為根據(jù)，而是通過集體施行的方式來實現(xiàn)其效力的，并且存在或隱或現(xiàn)的時間結(jié)構(gòu)。要對格式條款的妥當性進行評價，必須深入思考和推敲合同背后的社會關(guān)系和互動過程，通過具體的議論來理解其內(nèi)容并得出關(guān)于履行效果的結(jié)論。鑒于思考和重新認識格式條款的必要性，民法典還具體羅列了合同無效的三種情形（第497條），并確立了在因?qū)贤瑑?nèi)容理解不同而發(fā)生爭議時以不利于格式條款提供者為原則的解決問題方式（第498條）。由于制度型合同也是不允許個別談判的，所以有的學(xué)者提倡從制度層面理解格式條款的本質(zhì)。但是，如果格式條款作為一種長期合同可以根據(jù)民法典第533條設(shè)定的情事變更原則進行調(diào)整，具有某種彈性，并且可以參照社會規(guī)范來解決合同內(nèi)容理解上的矛盾，那就也應(yīng)該作為關(guān)系型合同來理解。
根據(jù)關(guān)系合同的概念內(nèi)容來考察中國民法典的格式條款規(guī)定，就會發(fā)現(xiàn)變更規(guī)則殘闕的問題。以社會變動加劇、不確定性顯著增大、世界秩序重構(gòu)為背景，以不特定多數(shù)者為對象的定型交易似乎也有必要在不經(jīng)過個別同意、不允許個別談判的條件下保留適當調(diào)整的余地。當然，格式條款的變更不能由提供者任意進行，應(yīng)該受到限制。①只有當變更符合眾多對方當事人的普遍利益、不違反合同的既定目的并且具有明顯的合理性時，格式條款的變更才是可以正當化的。②不言而喻，變更的內(nèi)容、效力發(fā)生的時點等信息必須立即公開通告。可想而知，如果沒有這種明確的變更規(guī)則，格式條款就很容易變得僵硬化，或者流于格式條款提供者的主觀任意性。因此，我認為應(yīng)該在適當?shù)臅r候通過民法改造的方法，在格式條款部分增加變更規(guī)則的內(nèi)容，以增強格式條款的合意性、縮減其權(quán)力性，這樣也更能回應(yīng)各種網(wǎng)絡(luò)交易平臺的實踐需求。
五、結(jié)語
我們之所以期待一部民法典，之所以高度評價民法典，主要基于如下三點理由。
第一、憲法宣布的一些公民基本權(quán)利需要通過民法規(guī)定才能落到實處，才能互相協(xié)調(diào)整合。在這個意義上可以說，民法典就是經(jīng)濟社會生活的根本規(guī)范，應(yīng)該成為人權(quán)（憲法性權(quán)利）的民事表達。另外，除了與傳統(tǒng)的財產(chǎn)關(guān)系和家庭關(guān)系相關(guān)的權(quán)利之外，伴隨著時代的變遷，與知識財產(chǎn)和信息相關(guān)的一些權(quán)利形態(tài)（例如隱私權(quán)）也已經(jīng)呈現(xiàn)并變得越來越重要，也需要通過民法規(guī)范加以確認。民法典新設(shè)人格權(quán)編，就很好地體現(xiàn)了這一宗旨。
第二、現(xiàn)代民法的核心價值是自由和平等，旨在打破中世紀身份關(guān)系的束縛，因而給各國社會結(jié)構(gòu)帶來了深刻的變化。在中國，改革開放的經(jīng)濟成果主要表現(xiàn)為市場決定資源配置并使得產(chǎn)權(quán)以及合同關(guān)系越來越發(fā)達，為此需要通過民事法律方面的基本制度和基本價值來確認其正當性。在這個意義上也可以說，民法典應(yīng)該而且有可能顯示社會體制轉(zhuǎn)型的藍圖。當然，中國提示的社會藍圖與現(xiàn)代西歐對民法的那種“自由而平等的市民之法”的經(jīng)典的、單純的理解還是會略有不同的。中國的新民法勢必超越于抽象化、均質(zhì)化的市民個體，體現(xiàn)某種“以多樣性為前提的社會整合”的特色。基于上述認識，我們能夠理解民法典的非純粹性以及私法公法化的某些特征，當然對過度的行政色彩保持警惕。
第三、現(xiàn)代民法典以債權(quán)、特別是合同關(guān)系為機軸，以便保障和促進人財物等經(jīng)濟價值的交換和轉(zhuǎn)移，從而導(dǎo)致資源配置更加有效率。縱覽民法典，民事主體平等原則（第2條、第4條）、自愿原則——個人按照自己的意思設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的意思自治原則（第5條）、公平原則（第6條）、誠實信用原則（第7條）、公序良俗原則（第8條）等五個一般條款都已明文規(guī)定，有利于民事法律體系形成債權(quán)本位的結(jié)構(gòu)，也有利于在司法實踐中借助一般條款來適當調(diào)節(jié)社會關(guān)系，推動社會變遷。另外還值得注意的是，民法典以法律無規(guī)定和不違反公序良俗為前提條件，承認了習(xí)慣作為審判規(guī)范的屬性，讓社會事實與契約類型以及侵權(quán)責任的結(jié)構(gòu)之間產(chǎn)生一定的互動，從而使法律體系的彈性和權(quán)利生成機制也有所加強。這意味著在民法典頒布之際已經(jīng)為民法典與社會重構(gòu)之間的互動、為今后的民法改造預(yù)留了契機，有助于避免僵化的教條主義。
原文刊載于《法的跨界——規(guī)范、事實以及學(xué)科的交叉》法律出版社2022年版。