【作者】季衛(wèi)東
【內(nèi)容提要】
韋伯法社會學(xué)概觀——聚焦國家與法的理性化
季衛(wèi)東 上海交通大學(xué)文科資深教授，中國法與社會研究院院長
摘要：本文旨在對韋伯《法律社會學(xué)》的內(nèi)容進行比較全面而深入的解讀，以進一步揭示相關(guān)學(xué)說的主要特征和貢獻?？傮w而言，韋伯的學(xué)術(shù)思想脈絡(luò)可以從四個維度來梳理和把握，即新教倫理與資本主義精神、宗教社會學(xué)和文明比較、官僚制與支配類型以及經(jīng)濟、法律的秩序原理。韋伯的法社會學(xué)理論主要與后兩個維度的制度條件相關(guān)，尤其聚焦法的理性化進程。借助頗有特色的“理想型”社會科學(xué)方法，韋伯對法律合理化的歷史演變做了類型化考察，建立了現(xiàn)代西方理性法的形式架構(gòu)，并著重闡述了法律形式主義存續(xù)的理由和演變過程。韋伯也從自然法和職業(yè)法律家群體中找到了形式理性法之外的非形式化和法律變革的契機。另外，韋伯對傳統(tǒng)中國的官僚機構(gòu)和法律秩序，提出了“家產(chǎn)官僚制”“實質(zhì)爭議”等很有穿透力的問題或命題，值得學(xué)界進一步深入拓展，以推動知識創(chuàng)新和制度創(chuàng)新的持續(xù)發(fā)展。
關(guān)鍵詞：法理型支配;正當?shù)膹娭?形式理性;法律家集團;家產(chǎn)官僚制;
一、韋伯《法律社會學(xué)》的知識圖譜
馬克斯·韋伯（Max Weber, 1864-1920）的視野宏大，作品群龐大，涉及的領(lǐng)域也非常廣泛。廣義 而言，韋伯的“法社會學(xué)”思想在其主要作品中均有體現(xiàn)；狹義而言，韋伯集中討論法社會學(xué)問題的文本，當屬韋伯的夫人瑪麗安妮·韋伯和助手整理韋 伯遺稿出版的《法律社會學(xué)》篇章。從整體上看，最能反映韋伯思想精髓，又對我們在中國從事法社會學(xué)研究至關(guān)重要的內(nèi)容，大概可概括為以下四個維度。
（一）新教倫理與資本主義精神
韋伯圍繞西方資本主義產(chǎn)生所進行的“文化科學(xué)”研究包括起源于人類存在的根本性問題的宗教固有動機與關(guān)于理性化發(fā)展階段的理論考察等方面，對世界知識界產(chǎn)生了深遠影響，并凸顯了其學(xué)問特色?？梢哉f，在這里，韋伯理論與馬克思理論之間存在某種相反相成的關(guān)系。馬克思更多強調(diào)生產(chǎn)力、生產(chǎn)關(guān)系、經(jīng)濟基礎(chǔ)的作用，而韋伯反過來強調(diào)宗教倫理、資本主義精神、民族文化心理結(jié)構(gòu)的作用，他們從不同的角度觀察到影響社會變遷的一些關(guān)鍵性因素。所以，國際學(xué)界也很重視對韋伯與馬克思的對比研究。當然，更多的學(xué)者還是就韋伯論韋伯，把他在這方面的主張當作理解現(xiàn)代化，特別是西歐式現(xiàn)代資本主義體制的坐標。近年來，也有學(xué)者細致分析韋伯《新教倫理與資本主義精神》的文本細節(jié)和文化史源流，認為盡管“禁欲主義新教”倫理與“資本主義精神”都是“理性”的，但新教禁欲主義“孕育”資本主義精神的歷史過程則是“無理性”的。后者絕非前者的“目的”；毋寧說，它是個“意外”后果。
盡管在20世紀20年代，韋伯的學(xué)說已經(jīng)由留學(xué)西方的中國學(xué)者有所傳介，然而中國在很長一段時期內(nèi)對他的學(xué)說缺乏充分的關(guān)注。直到20世紀80年代伴隨中國的改革開放和文化熱，韋伯研究逐漸興起，如香港社會學(xué)家金耀基在現(xiàn)代化與中國文化研討會上發(fā)表《儒家倫理與經(jīng)濟發(fā)展——韋伯學(xué)說的重探》一文，在漢語世界引發(fā)了廣泛的爭論。就在同一年，德國學(xué)者（W.Schuluchter）編著的《韋伯關(guān)于儒教和道教的研究》在法蘭克福出版，流風(fēng)所及遠遠超越了漢學(xué)家的藩籬。大約兩年之后，中國學(xué)界開始掀起研究以及批判性審視韋伯理論的熱潮。正如楊慶堃教授和金耀基教授所指出的，韋伯中國論的核心問題意識是中國為什么不能自發(fā)地形成現(xiàn)代資本主義體制。韋伯考察了中國傳統(tǒng)社會的貨幣、城市、行會、親屬組織、科層制官僚國家以及法律等物質(zhì)因素或結(jié)構(gòu)，還有中國人與生俱來的顯著營利動機和節(jié)儉行為，發(fā)現(xiàn)盡管存在各種各樣有利于資本主義產(chǎn)生的外在條件，但理應(yīng)出現(xiàn)的資本主義市場經(jīng)濟（除了某種政治指向的國家資本主義形式）卻并沒有發(fā)生，其原因究竟何在？這就是一石激起千層浪的“韋伯之問”。韋伯認為是由于中國缺乏資本主義精神所需要特殊心態(tài)；原因出在作為社會主導(dǎo)價值系統(tǒng)的儒家倫理，出在那種入世的、與新教苦行精神相對立的“適應(yīng)現(xiàn)實式理性”（Rationalismus derWeltanpassung），或者說中庸之道讓超越性的高階規(guī)范與現(xiàn)實秩序之間的必要張力消解于無形。在這里，韋伯實際上把儒家倫理與新教倫理作為影響現(xiàn)代化進程的精神結(jié)構(gòu)的兩種原型，各持一端卻互相對立。
但是，20世紀70年代之后的東亞經(jīng)濟奇跡，對韋伯之問及其既有解答似乎提出了挑戰(zhàn)，重新詮釋儒家倫理以及文化、制度對社會發(fā)展的正反饋機制于是逐漸成為相關(guān)研究的嶄新潮流，甚至儼然呈現(xiàn)出“儒家文藝復(fù)興”的盛況。特別是哈佛大學(xué)的杜維明教授強調(diào)在儒學(xué)的精神世界中，禮與仁構(gòu)成的張力使個人能夠進行創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化、實現(xiàn)內(nèi)在的超越，進而通過新儒學(xué)也樹立了某種傾向于主宰現(xiàn)實、改造現(xiàn)實的倫理觀。歷史學(xué)家余英時的《中國近世宗教倫理與商人精神》在1985年末出版，把討論和爭議帶到了知識考古和實證分析的新高度。余著旁征博引，論證了妨礙中國發(fā)展資本主義經(jīng)濟的并不是儒家倫理及其世俗合理性，而是這種合理性未能深入政治和法律領(lǐng)域，即中國現(xiàn)代化的最大障礙在官僚國家、在缺乏可靠法律的制度設(shè)計。這種主張與韋伯中國論并不矛盾。
韋伯關(guān)于資本主義精神和現(xiàn)代化的一些重要命題，也是20世紀后期法社會學(xué)理論研究的重要源頭。例如，美國的“法與發(fā)展”和“批判法學(xué)”領(lǐng)域的代表性學(xué)者大衛(wèi)·楚貝克在20世紀七八十年代期間曾經(jīng)發(fā)表過系列文章分析韋伯關(guān)于資本主義精神的勃興與法律秩序之間關(guān)系的論述以及韋伯現(xiàn)代觀對法社會學(xué)研究范式的影響，并且試圖對韋伯法社會學(xué)進行重構(gòu)。薩利·尤因的文章把形式司法與資本主義精神之間的關(guān)系作為韋伯法社會學(xué)的一項重要內(nèi)容。薩利·尤因的文章把形式司法與資本主義精神之間的關(guān)系作為韋伯法社會學(xué)的一項重要內(nèi)容。近年來，圍繞韋伯法社會學(xué)的“中西差異”，有學(xué)者提出，在“普遍法律史”的“理性化”圖景之外，韋伯已經(jīng)也意識到，帝制中國的家產(chǎn)官僚制法中既存在“非理性”成分，又存在“合理性”成分，而在近代西方私法（甚至是在韋伯最為推崇的德國私法）和公法政治中也都存在明顯的“反資本主義”“反法制型支配”的“非理性”要素。
（二）宗教社會學(xué)和文明的類型
韋伯的宗教社會學(xué)和文明比較構(gòu)成了前述新教倫理和資本主義精神研究的基礎(chǔ)作業(yè)或者證明過程，具體涉及世界主要宗教的經(jīng)濟倫理、新教特別是加爾文宗對全面的、徹底的理性化的影響及其與初期基督教、中世紀天主教、古代猶太教、印度教、儒教和道教等之間的比較分析。在這里，韋伯理論可以當作比較文化(文明)研究的參照系，透過宗教考察世界上主要文明的本質(zhì)特征以及發(fā)展趨勢。蘇國勛基于中國乃至印度等亞洲國家的歷史經(jīng)驗，從社會學(xué)理論的角度對韋伯理論作出了回應(yīng)，試圖對理性化的機制進行分析反思，可以視為中國韋伯研究的集大成之作。另外，本迪克斯在《馬克斯·韋伯思想肖像》中曾經(jīng)以列表的方式展現(xiàn)韋伯宗教社會學(xué)的研究范圍，比較的指標包括社會結(jié)構(gòu)、身份關(guān)系、思想狀況以及世俗倫理。法律與宗教的相互作用也是法社會學(xué)研究的一個重要領(lǐng)域，在亞洲的一些國家（如印度、泰國、伊朗、馬來西亞、以色列等）甚至可能構(gòu)成中心課題。
對于法社會學(xué)研究而言，宗教社會學(xué)的意義可以概括為以下四點：①從理論上認識和把握社會行動及其規(guī)范性動機；②宗教與經(jīng)濟、政治、生活以及階層的關(guān)系往往會深刻影響到社會秩序的形成以及法律制度的設(shè)計；③宗教的組織、運動以及在政治中的作用往往是法與社會變遷的關(guān)鍵性因素。從現(xiàn)代法治秩序構(gòu)建的角度來看，結(jié)構(gòu)－功能分析固然重要，但還必須考慮決定價值偏好和公共選擇的意義網(wǎng)絡(luò)；④盧梭首倡、約翰·柯海曼界定并闡述的“公民宗教”以及不同的表現(xiàn)形態(tài)實際上已經(jīng)構(gòu)成民族國家時代的重要凝聚力，也是支配的正當性資源。
（三）官僚制和支配的類型
不言而喻，韋伯在這個領(lǐng)域的研究成果涉及組織與個人、統(tǒng)治與服從等一系列關(guān)系，與法社會學(xué)密切相關(guān)。按照本迪克斯的說法，韋伯關(guān)于統(tǒng)治制度的研究方法可以分為兩個方面：一個是社會學(xué)的，另一個是政治學(xué)的。政治學(xué)的視角側(cè)重組織或權(quán)力機構(gòu)與個人之間的相互作用，但這種社會的相互作用又使統(tǒng)治制度難以統(tǒng)合。社會學(xué)的視角則把統(tǒng)治制度作為理解復(fù)雜的社會功能的必要框架，可以包攝個人之間的相互作用以及無限多樣的生活形態(tài)。在這樣的雙重前提條件下，韋伯給“支配”(Herrschaft)作出的概念界定是：一項特定內(nèi)容的命令會得到特定人群服從的機會。
以上述概念界定為基礎(chǔ)，韋伯對統(tǒng)治方式進行了具體的比較分析，提出了非常著名的三類型說，即具有非凡能力的先知或英雄所進行的“卡里斯瑪型(個人魅力－組織魅力型)支配”，按照社會傳承的文化和慣例所進行的“傳統(tǒng)型(家產(chǎn)制-封建制型)支配”，按照協(xié)議、指令以及合理規(guī)則所進行的“法理型(合理化－合法化型)支配”。在他看來，官僚制通過規(guī)章制度來運作，同時它的權(quán)力也受這些規(guī)則制約，構(gòu)成一種理性化的法理型支配。需要指出的是，韋伯在自己的從政生涯中鑒于議會無力化的現(xiàn)實和集權(quán)化與效率正相關(guān)的組織邏輯，實際上還提出了把卡里斯瑪領(lǐng)袖與民主直選制相結(jié)合的構(gòu)想，應(yīng)該可以算作第四個類型：“民主正當性支配”。除了韋伯自己提倡的那種民選的領(lǐng)袖民主制之外，或許彼得·布勞關(guān)于官僚制與社會交換的理論、李普斯基關(guān)于街頭官僚制與公共服務(wù)的理論、紐約大學(xué)法學(xué)院弗蘭克·阿帕姆教授根據(jù)日本經(jīng)驗提出的“官僚制非正式主義”概念以及中國的關(guān)系主義現(xiàn)象等或多或少都可以納入這個類型里討論。
（四）法社會學(xué)和城市的類型
韋伯從作為政治團體的城市及其經(jīng)濟形態(tài)的角度來考察政府、市場、社會以及個人之間的關(guān)系，把城市分為生產(chǎn)城市與消費城市、經(jīng)濟城市與政治城市、自治城市與門閥城市、平民城市與官僚城市等不同類型，并聚焦支配的正當性和非正當性問題?！罢?shù)膹娭啤睒?gòu)成韋伯法律秩序觀的根本特征，也是他的法社會學(xué)理論的出發(fā)點，關(guān)于法的形式理性、法的計算－預(yù)測可能性、法的功能主義傾向、法的擔(dān)綱者等一系列命題都與支配的正當化機制相關(guān)。與此問題相關(guān)，中國的法社會學(xué)研究者一直比較關(guān)注農(nóng)村秩序以及民事習(xí)慣的調(diào)查研究，實際上不同城市的社會結(jié)構(gòu)與法律之間的關(guān)系也很值得進行更多的實證分析。
概括地說，韋伯思想的上述四個維度之間其實存在相互關(guān)聯(lián)的邏輯。第一個維度(新教倫理和資本主義精神)和第二個維度(宗教社會學(xué))相疊加，反映的是文化論層面的問題；第三個維度(官僚制與支配類型)和第四個維度(經(jīng)濟、社會以及法律)，則共同反映了制度論層面的問題。所以，韋伯理論中文化論部分與制度論部分之間的相互關(guān)系和相互作用，也需要我們特別留意。一般認為，韋伯的社會理論中最有獨創(chuàng)性的，還是關(guān)于支配類型——官僚制和法社會學(xué)的部分。
二、法的分化、理性化以及類型化
韋伯的《法律社會學(xué)》篇幅不長，第一章主要闡述了法律的功能分化和法律思考理性化的范疇。第二章、第三章以及第八章前三節(jié)從不同角度考察和分析了現(xiàn)代法律的形式主義傾向以及自由與強制的悖論。透過第四章、第六章以及第八章的第四節(jié)，我們可以看到法律秩序的擔(dān)綱者以及法律職業(yè)的地位和作用。第七章筆鋒一轉(zhuǎn)，跳出形式化、理性化的主調(diào)，詳細分析了自然法的類型和意義，特別是推動社會革命和法律制度變遷的功能。總之，這本書的核心內(nèi)容有兩點：具有形式性的理性法論與具有實質(zhì)性的自然法論。前者決定法律可計算、可預(yù)測以及社會的穩(wěn)定，后者決定法律的正當化、反思化以及社會的進步。
（一）實體法范疇的分化與理性化
韋伯《法律社會學(xué)》第一章主要對實體法領(lǐng)域的基本范疇做了概括性論述，部分范疇作為背景和前提條件而交代，特別值得關(guān)注的是法律制度和理性法律思維的范疇，我們大致可以從這兩個部分來把握本章的主要內(nèi)容。
1. 法律制度的基本范疇
首先，韋伯從公法與私法的二分格局出發(fā)來討論實體法領(lǐng)域分化問題，站在社會學(xué)的立場上分析了劃分原則相關(guān)的爭議。一般來說，公法主要涉及公共領(lǐng)域的事情，私法主要與個人利益相關(guān)。關(guān)于公法，韋伯指出其中一種區(qū)分方式是將公法視為“行政法規(guī)”的總體，個人在公法上的權(quán)利盡管帶有可以訴求的主觀性權(quán)利的形式，但實際上只是行政法規(guī)效力的一種反射而已。也就是說，個人合法利益的保障并不取決于單方可以依法主張的既得權(quán)利，而有待行政機關(guān)的裁決；因而個人及其利益是客體而不是主體。在這種狀況下，所有客觀的法律和主觀的權(quán)利都有可能消融于管理的目的或“統(tǒng)治”之中。實際上，韋伯在書中還談到了統(tǒng)治(抑或是政治)與行政的相互關(guān)系問題。我們不妨注意一下德語單詞verwaltung在此處的翻譯。中譯本在標題處被譯為“行政”，在正文中則被譯為“管理”。英譯本將其翻譯為administration。我們知道administration不僅有“行政”的意思，也有“管理”之意，比如“工商管理”就叫business administration。我們通常所說的“司法行政”judicaladministration這一用語的行政色彩比較強；然而美國的administrationof justice概念是指司法系統(tǒng)的運營，所表達的行政色彩相對較弱。因此，administration的含義十分復(fù)雜。譯者同時作“行政”和“管理”兩種翻譯，正是通過此種方式來說明公法和私法關(guān)系的復(fù)雜性。
眾所周知，現(xiàn)代法治國家以公私兩分格局為前提，試圖嚴格區(qū)別行政與司法，通過司法來限制公域的行政權(quán)力、保障私域的個人權(quán)益。然而鑒于公法和私法的復(fù)雜關(guān)系，采取大陸法系特別設(shè)置的行政審判或英美法系意義上的行政訴訟來消除行政與司法之間的對立也是一種可以理解的選擇，盡管其效果未必能完全解決前述的問題。尤其在作為統(tǒng)治之原型的家產(chǎn)制這樣的條件設(shè)定之下，司法與行政實際上往往沒有明確的界限；更有甚者，糾問式訴訟和職權(quán)主義審判是把統(tǒng)治者的命令直接付諸執(zhí)行。可以說，家產(chǎn)制統(tǒng)治或者家內(nèi)支配意義上的行政更進一步體現(xiàn)了公法與私法的復(fù)雜關(guān)系。在這里值得一提的還有“審訊訴訟”(inquisitions-proze)的概念?！皩徲嵲V訟”的概念與“糾問主義”類似，意指一種由偵查機關(guān)或檢察機關(guān)憑職權(quán)對嫌疑人進行審問，主要反映了歐洲大陸乃至中國的刑事審判方式。另外，第11頁的“非常程序”概念也可能會引發(fā)某種誤解。日文譯本中，采用“特別審理程序”的譯法，可適當比對不同譯法之間的微妙區(qū)別。但是，當行政嵌入交換、協(xié)議或契約關(guān)系的因素時，它與私法之間的對立就會緩解，個人訴求的主觀性權(quán)利無需通過行政過濾裝置也能得到保障；這時行政與司法之間的區(qū)別就只是技術(shù)上的問題。通過社會關(guān)系的契約化重新塑造行政乃至公域，這是韋伯非常富有洞察力的暗示。從上面的敘述可以發(fā)現(xiàn)，公法與私法這對范疇可以進一步分化為行政與司法、職權(quán)主義審判與當事人主義審判、命令與契約等范疇。
韋伯接著討論了屬于公法范疇的刑法與屬于私法范疇的民法。在他看來，刑法的源泉一個是作為巫術(shù)信仰的神判，另一個是個人復(fù)仇以及氏族間贖罪契約。在后者那里，韋伯敏銳地發(fā)現(xiàn)，正是通過“贖罪”這一連接點，對犯罪的報復(fù)變成了金錢賠償問題；民事侵權(quán)與刑事犯罪之間的邊界是交錯、流動的。實際上，訴訟契約正是民事契約最古老的形態(tài)。從復(fù)仇到贖罪的轉(zhuǎn)變過程中，“自力救濟”構(gòu)成重要因素。盡管后來的刑事訴訟程序中排除了自力救濟，不允許個人復(fù)仇，而要由國家從維護公共秩序的角度來懲罰罪犯、實現(xiàn)正義，但是自力救濟的成分依然保持著，當代刑事制度中的辯訴交易等就體現(xiàn)了這一點。自力救濟與刑事訴訟、犯罪與民事侵權(quán)行為之間的界限由于共有的恢復(fù)原狀的義務(wù)而變得模糊不清了，這實際上也為后來美國對民事侵權(quán)行為的懲罰性規(guī)定(例如可以調(diào)動個人維權(quán)和護法積極性的三倍賠償制度)或?qū)χR產(chǎn)權(quán)的刑法保護預(yù)留了伏筆。不過，韋伯認為，復(fù)仇和贖罪可以直接走向形式明確而規(guī)則清楚的方向，即形成程序公正的觀念，進而導(dǎo)向?qū)珯?quán)力的限制。韋伯在這里進行了問題的轉(zhuǎn)換，從刑法與民法的區(qū)別轉(zhuǎn)變?yōu)橄迿?quán)與分權(quán)的區(qū)別。盡管分權(quán)的目的也是限權(quán)，兩者可以并行不悖，也可以互相結(jié)合，但鑒于在不同體制下存在的結(jié)構(gòu)性差異，韋伯對“權(quán)力的限制”與“權(quán)力的劃分”還是區(qū)別開來進行討論。
權(quán)力限制可以根據(jù)法律、命令、慣習(xí)等進行，當然也可以采取等級化的復(fù)審或者規(guī)則化的監(jiān)督等方式，目的在于化解公權(quán)力與私權(quán)利之間的沖突。與此相對應(yīng)，韋伯認為可以把權(quán)力劃分看成公法的本質(zhì)，但前提是并非特權(quán)或權(quán)力訴求的競爭，也就是說，只有國家機構(gòu)的理性化權(quán)力劃分方可產(chǎn)生公法觀念。政治團體的權(quán)力劃分在法律領(lǐng)域主要體現(xiàn)為立法(法創(chuàng)制，law making)與司法(法發(fā)現(xiàn)，law finding)這兩大范疇的分化，也不妨理解為結(jié)構(gòu)的功能分化。這種分化在法律系統(tǒng)運行上表現(xiàn)為“法條本位”與“法官本位”的不同，分別反映出歐陸成文法傳統(tǒng)與英美判例法傳統(tǒng)的特征；在法律思維方式上表現(xiàn)為尼克拉斯·盧曼所說的“目的編碼”和“條件編碼”的不同。
盧曼在談到立法和司法的區(qū)別時，曾經(jīng)指出兩種不同的“編程”方式。立法是“目的編程”，有一定的政治目的或政策導(dǎo)向，往往通過政治上的討價還價來達成妥協(xié)或達成共識，并最終形成法律。而司法則是“條件編程”的，所謂“尋找法律”，就是要在現(xiàn)有法律體系和案例中去尋找答案，這就是條件既定的約束。即便法官要進行法律續(xù)造，也必須闡明判定與現(xiàn)有法律體系的關(guān)系，證明兩者的連續(xù)性和自洽性，這就是“條件編程”的體現(xiàn)。因此，盧曼認為以美國法為代表的判例法體系最大的問題，就是過度強調(diào)法官造法，因而擺脫了“條件編程”的限制，使司法過程也變成“目的編程”。盧曼對此是持批判態(tài)度的。與此相映成趣，法社會學(xué)家埃利希站在自由法學(xué)的立場上，對判例法制度表示欣賞，認為這樣可以提高法律創(chuàng)制的自由度。盡管20世紀以來，由于法律適用的需求和法學(xué)理論的影響，法官也需要根據(jù)實質(zhì)性原則乃至政策進行裁量和規(guī)范創(chuàng)制活動，司法與立法的界限也有些流動化，正如實體法與程序法之間的區(qū)別也變得不太清楚，但是，法律與訴訟畢竟屬于體系化的不同范疇。在這一點上，韋伯與盧曼是心心相印的。
再回到韋伯的文本，我們可以在這一章的前半部分發(fā)現(xiàn)兩個與法創(chuàng)制和法發(fā)現(xiàn)有關(guān)的法社會學(xué)研究題目。一個題目涉及在對刑法與民法之間關(guān)系進行探討時所提到的“從贖罪到賠償以及侵權(quán)行為”的論述。實際上，如果刑事案件可以通過賠償贖罪的話，那就勢必存在“命價”問題，即能否用金錢來衡量生命的價值、不同的生命價值如何計算？國內(nèi)的法人類學(xué)領(lǐng)域已經(jīng)有人研究少數(shù)民族刑事案件的“命價”問題，當然也會涉及當?shù)氐娘L(fēng)俗習(xí)慣。另外，在侵權(quán)案件審理中計算人體傷害的損害賠償金額，實際上也涉及不同職業(yè)、不同身份關(guān)系的不同計算標準問題，例如傷害普通人的手指與傷害鋼琴家的手指所造成的損失是不一樣的，賠償?shù)脑V求也是不一樣的。從法律面前人人平等和人權(quán)保障的角度來看，不同的人有不同的生命價格、類似的肢體傷害裁定不同的賠償額等看法是存在問題的。但在司法實踐中，又不能不具體情況具體分析，以情境倫理來處理差異。因此，針對贖罪命價的比較研究，是一個很有趣的法社會學(xué)研究課題。
由此再做延伸，命價問題也會折射所謂“司法滿意度”。司法本來當然要嚴格按照法律規(guī)則來進行判斷，跟個人滿意不滿意并沒有直接關(guān)系。換言之，法官應(yīng)只服從法律。但是，如果把贖罪契約、命價等問題置入司法考量，滿意度問題的重要性就變得非常突出。能否最終妥善處理具體案件，在很大程度上還要看當事人滿意不滿意。例如，國內(nèi)近期出現(xiàn)的很多熱點案件，如果被害人或其親屬不滿意，人們就覺得正義沒有得到實現(xiàn)，而傾向于要求作案殘忍的殺人者償命。有些刑事案件，如果純粹根據(jù)法律規(guī)則和律師辯護理由，未必達到一定要判處罪犯死刑的程度。但是，被害一方的滿意度此時構(gòu)成一種壓力，會催動民憤、制造輿情。前些年中國司法改革的一個非常重要的關(guān)注點就是人民的滿意度。從韋伯所說的形式理性、規(guī)則指向來看，司法改革以人民的滿意度這樣的主觀指標作為制度變遷的方向是有問題的。但是，在韋伯的論述中的確潛伏著這樣的契機——從復(fù)仇出發(fā)未必直接走向形式明確且規(guī)則清楚的“刑事程序”之路，也可能走向?qū)嵸|(zhì)性正義，可以將滿意度的概念從關(guān)于贖罪和賠償?shù)恼撌鲋型蒲莩鰜怼?/span>
另一個題目涉及羅馬法對那些行為出格的動物進行復(fù)仇的審判(actio de pauperie)。東京大學(xué)綜合文化研究科的池上俊一教授在1990年出版了一本便攜且有意思的小書《動物審判——西歐中世紀的正義秩序》。這本書從1456年圣誕節(jié)前夕法國薩維尼村一個名叫讓·馬爾丹的小男孩因喂食仔豬而被母豬攻擊、啃咬致死的悲慘故事開始，因警鐘而聚集起來的村民們決定按照當?shù)亓?xí)慣法把一頭母豬和六頭仔豬一并送到世俗法院去受審。該案在1457年1月10日正式開庭，審判由尼克拉·卡洛韋雍法官主持，有復(fù)數(shù)的司法官和證人參加，還有檢察官。該村女領(lǐng)主是原告、母豬和仔豬是被告，動物所有者作為責(zé)任人出席。經(jīng)過認真的舉證和辯論，最后作出的判決是殺人的母豬有罪，科處絞刑，立即執(zhí)行；六頭仔豬無罪，本來應(yīng)返還動物所有者，但因本人拒絕接納而作為無主物交給薩維尼村女領(lǐng)主。像這樣的動物審判在歐洲各國并不罕見，井上教授認為這種現(xiàn)象正是中世紀合理化運動的產(chǎn)兒，盡管有濫用自然法和正義之嫌。因此，與動物審判類似或?qū)游锂惓Ｐ袨榈牟煌奶幚砑傲?xí)慣法也可以作為法社會學(xué)研究的一個題材。關(guān)于動物審判，盡管韋伯只是一筆帶過，但反映了法與社會的理性化進程的重要側(cè)面——讓一切服從理性的秩序原理。
2. 理性法律思維的范疇
對于理解韋伯法社會學(xué)而言，這一部分內(nèi)容非常重要，提示了現(xiàn)代理性法的基本架構(gòu)，包括以下幾個方面。第一，法律與經(jīng)濟發(fā)展之間的辯證關(guān)系。即：基于市場共同體關(guān)系與自由契約的經(jīng)濟理性化導(dǎo)致法律分門別類的理性化；反過來，由法律技術(shù)和政治的組織化塑造出來的法律特性又會反過來強烈地影響經(jīng)濟的體制。歸根結(jié)底還是要考察資本主義經(jīng)濟體制的法律屬性。韋伯對法的社會理論所作的最大貢獻是提出了法律(特別是與經(jīng)濟相關(guān)的私法)在交易社會所發(fā)揮作用的合理性之量和質(zhì)的問題，相關(guān)學(xué)說的影響歷久不衰，直到現(xiàn)在還不斷引起人們的關(guān)注。第二，法律思維類型化的分析方法。可以分為以下三個層次來考察。①“通則化”(generalisieren)，也有其他譯本使用“一般化”或者“普遍化”的表述。所謂“通則化”，就是把個案理由提煉、純化為“法命題”(原則)。在這個過程中，“決疑論”(kasuistik)和“類推”(analogie)技術(shù)反而會得到應(yīng)用和發(fā)展。這是關(guān)于邏輯與修辭、通則化與論題學(xué)之間相反相成關(guān)系的敏銳洞察。②體系化。在某種意義上也可以說，法律命題的體系化就是要形成一個類似公理體系那樣的架構(gòu)。③類型化。韋伯應(yīng)用“理想型”的方法，把法律思維分成四種變量——形式的、實質(zhì)的、理性的、非理性，以此為變量組合成一個矩陣，反映法律思維方式的四種基本類型，即形式非理性、實質(zhì)非理性、形式理性、實質(zhì)理性(如表1所示)。
表 SEQ 表 \*ARABIC 1 法律思維類型的分析矩陣
韋伯認為，“理想型”的方法是建構(gòu)一套精確、嚴密的概念體系以衡量現(xiàn)實、比較特征、解釋因果，從而使社會學(xué)真正成為科學(xué)的關(guān)鍵。前面介紹的正當支配三類型以及這里說明的法律思維方式四類型就是“理想型”方法的典型應(yīng)用場景。與此相關(guān)的還有影響深遠的社會行動四種理想型，即情感理性、價值理性、傳統(tǒng)理性以及工具理性。理想型方法對于法社會學(xué)的制度比較研究具有重要的意義。
在這個矩陣中，形式非理性，主要指為了順當處理法創(chuàng)制與法發(fā)現(xiàn)的問題而使用理智所能控制之外的形式化手段，譬如神諭、神判或者巫蠱、控制人的巫術(shù)。盡管神諭和巫術(shù)不能等同，但在韋伯看來，這些基本屬于形式非理性的內(nèi)容。實質(zhì)非理性，主要指個案評價、主觀臆斷，也可以說是“一案一立法，一案一是非”，通過這種方式，作出實質(zhì)性的判斷。但由于這種判斷具有任意性，會不斷變化，因而很難預(yù)測。形式理性，指的是法律形式主義、形式邏輯的三段論推理。最后，實質(zhì)理性的基本特征是目的取向或者結(jié)果取向以及道德、意識形態(tài)等價值取向，即通過實質(zhì)性舉措達到預(yù)期目的，根據(jù)目的來考慮手段——既可能不擇手段，也可能非常講究手段，總之一切為了達到目的。
在類型的劃分和考察上，韋伯理論所蘊含的悖論也值得一提。眾所周知，韋伯重視形式理性，而形式理性是以官僚制作為思想條件、社會背景以及制度基礎(chǔ)的。當然，市場對預(yù)測性的需求、法律職業(yè)的利益動機等也會推動形式合理化?？墒切问嚼硇院凸倭胖七M一步發(fā)展之后，文化和精神價值都被冷冰冰的利害計算所取代，僵硬的科層化控制和規(guī)則會形成理性的鐵籠。這樣反過來形成對實質(zhì)性判斷的追求，導(dǎo)致一種目的指向的運作方式，例如埃利希提倡反形式主義的自由法學(xué)，又例如，日本在1993年之后的政治改革試圖通過加強政治家的作用來打破官僚支配的僵局，由此亦可見個案正義和民主政治與合理性之間巨大的張力。因而形式理性和實質(zhì)理性之間存在著辯證關(guān)系，構(gòu)成一個現(xiàn)代性的悖論；當然，形式合理化本身是否就已經(jīng)含有實質(zhì)合理化的契機，還有待討論。從這一意義上來說，韋伯理論中對現(xiàn)代化前景的描繪并不是玫瑰色、很樂觀的，反而帶有某種悲觀色彩。其實，正是這種悖論的存在體現(xiàn)了韋伯理論的深刻性。但隨之而來的一個重要議題就是如何跳出悖論，這也是盧曼之流高度重視的研究方向。
3. 法律體系的理性化
無論形式理性化還是實質(zhì)理性化，都與政治支配形態(tài)相對應(yīng)。韋伯在本書五章中說道：“君主和教權(quán)制支配者的支配機器愈是合理性，亦即其權(quán)力運作愈是通過‘官吏’來進行，那么在其影響下的司法裁判，無論是內(nèi)容或形式上，便愈具有合理的性格——當然，所謂合理性的意味各有所不同?！笔紫戎档锰貏e關(guān)注韋伯的一個寫作技巧，他通過變量化的方式，通過“愈是……，愈是……，便愈是……”的句式，使非變量的一些重要概念變成可以分析比較、提出命題、構(gòu)建學(xué)說的對象。這里所說的“君主支配機器的合理性”，也就是官僚制下的行政合理性，需要通過官吏作為擔(dān)綱者來運作。行政合理性和官吏的行為，又會進一步影響到司法裁判的存在方式。當然，反過來司法裁判的存在方式也會影響官吏的行為。所以，行政合理性和司法合理性之間存在著密切關(guān)聯(lián)——這是韋伯提出的一個非常重要的觀點。結(jié)合前面所述的內(nèi)容可以發(fā)現(xiàn)，韋伯認為西歐現(xiàn)代法律制度的合理化主要是由兩種并存的力量來推動的。一種是資本主義市場經(jīng)濟對形式性的、可以預(yù)測和計算的法律概念和訴訟程序的需求，越是理性化的法律體系越能適應(yīng)資本主義產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟的需求。另一種則是“絕對王政”或?qū)Ｖ浦髁x國家權(quán)力對科層制官僚機構(gòu)的效率和整合性的需求。而為了說明形式理性化與實質(zhì)理性化都與政治支配形態(tài)相對應(yīng)，韋伯還需要提出一個理論框架或者說設(shè)定一些前提條件設(shè)定。
接著韋伯分析了法律體系理性化的具體表現(xiàn)，主要包括兩個方面：一個是排除非合理性的訴訟方法，法律規(guī)范必須一以貫之地適用各種案件，達到類案類判的標準；另一個是實體法的體系化，規(guī)范及其效力是有意識塑造的。而且，法律體系還必須獨立于社會的其他領(lǐng)域。這樣的法律理性化的驅(qū)動機制首先是權(quán)力自身對行政效率的關(guān)心，為此需要推行單一制、集權(quán)化，從而導(dǎo)致具有實質(zhì)合理性的行政以及相應(yīng)的法制。其次，出于政治的考慮，權(quán)力會與有力量的法律利害關(guān)系人(主要是法律家集團以及資產(chǎn)階級)結(jié)盟，而這些同盟者都對法律與訴訟的合理性抱有強烈關(guān)心和訴求，并且會向權(quán)力施加壓力。一般而言，這類同盟所造成的多元互動格局容易導(dǎo)致法的形式合理性增強。從卡里斯瑪式支配與常規(guī)行政之間的關(guān)系來看，具有非凡魅力的領(lǐng)袖人物以及卡里斯瑪式宗教團體或政治團體往往帶來突破。日常的合理行政可以保持穩(wěn)定，也會助長傳統(tǒng)保守主義，兩者之間存在某種緊張關(guān)系。在這種對峙構(gòu)圖下，韋伯似乎傾向于把歷史理解為在卡里斯瑪式支配與日?；膫鹘y(tǒng)支配、循規(guī)蹈矩式官僚支配之間來回擺動的往返過程，即社會發(fā)展的鐘擺理論。
（二） 現(xiàn)代理性法的形式架構(gòu)
1. 法律形式特質(zhì)發(fā)展的前提條件
這個主題可以簡化為如下四個方面。首先，韋伯談到抽象的法律命題適用于具體的事實需要進行邏輯推理，就會構(gòu)成一個法律命題的等級結(jié)構(gòu)，其中越往上的基本規(guī)范就越抽象，是為上位規(guī)范，越往下的規(guī)范則越具體，一直推及具體事例。在這個結(jié)構(gòu)中，根據(jù)抽象規(guī)范可以推演出具體規(guī)范，而具體規(guī)范又可以還原到上位的抽象規(guī)范。其次，這個結(jié)構(gòu)也意味著把世界萬物包羅其中的完美法律體系，形成疏而不漏的恢恢天網(wǎng)，只有這樣才能使具體事實的判斷必須到現(xiàn)有的抽象法律命題中尋找根據(jù)。韋伯所說的“毫無漏洞”的法律命題體系，這是一個重要的理論假定。再者，凡是未能在法學(xué)上被理性建構(gòu)的內(nèi)容，即與法律無關(guān)緊要的，體現(xiàn)了要件事實的概念，把所有事實都歸結(jié)為法律要件進行處理。這也意味著不滿足要件的事實會被忽視或舍去，在這里，法律家與當事人的視角顯然存在差異。
最后，韋伯提到了法律的適用與違反，與盧曼所說的“合法－非法”二元編碼英雄所見略同。顯然，他已經(jīng)洞察到現(xiàn)代法學(xué)就是要把所有的現(xiàn)象都按照合法－非法、適用法律－不適用法律的方式進行分類，只有這樣才便于開展邏輯推理和概念計算，實現(xiàn)可預(yù)測的目標。但是，韋伯認為市民社會對“可計算性”的法律需求，理性法的形式化雖然發(fā)揮了關(guān)鍵作用，但對法律的邏輯化卻并沒有產(chǎn)生重要的影響。
2. 主觀權(quán)利設(shè)定的各種形式
韋伯在對史實進行分析時，往往通過問題導(dǎo)向而把事實納入理想類型當中。那么關(guān)于設(shè)定主觀權(quán)利，他思考的問題是什么？在第二章中他有一個潛在的對話者，就是英國歷史學(xué)家梅因；他試圖對那個眾所周知的歷史進化論命題——從身份到契約——提出挑戰(zhàn)。韋伯認為，歷史的發(fā)展過程并不能簡單地理解為從身份到契約；契約和身份也不像梅因想象的那樣斷裂、對立，兩者是相通的，不能截然分開；身份制之下也有很多契約的因素，反之亦然。另外，他在一定的時間框架里進行對主觀權(quán)利體系的分析。即從民眾法到封建法再到官僚法、從中世紀到資本主義的多元演變過程的視角，考察主觀權(quán)利究竟如何形成和確定。為此，他同時關(guān)注與身份和契約相關(guān)的內(nèi)容，由此呈現(xiàn)出決定個人經(jīng)濟地位的兩種普遍性原理。第一，與身份相關(guān)的繼承遺產(chǎn)問題通往產(chǎn)權(quán)原理；第二，與契約相關(guān)締結(jié)協(xié)議問題通往意思自治。
在契約方面，韋伯的切入點是身份契約與目的契約的分類。韋伯指出，梅因所提及的契約僅僅是“目的契約”，它與“身份契約”固然不同，但將社會發(fā)展勾勒成從“身份”到“契約”的線性發(fā)展確有不妥。韋伯的相關(guān)論述有六點內(nèi)容值得關(guān)注。①封建結(jié)合在本質(zhì)上基于契約。這是一種頗具顛覆性的觀點，出乎意料但又在情理之中。以中國為例，在西周以及春秋戰(zhàn)國時代，諸侯國要舉行會盟、締結(jié)盟約，通過契約或條約的方式明確和鞏固封建關(guān)系。②在古代，氏族間的贖罪契約是重要的溝通方式和解決糾紛的方式。贖罪契約是訴訟法的淵源，在這個意義上可以說訴訟的本質(zhì)在于契約。也可以推而論之，訴訟契約就是民事契約的最古老形態(tài)。③身份與契約之間的關(guān)系不像梅因想象的那樣是互相斷裂、互相對立的。韋伯通過類型化的方法來化解概念差異，找出兩者的共同之處，這就是基于自由的合意。④韋伯舉了很多實例來說明自由的合意在現(xiàn)代社會的有些領(lǐng)域反倒已經(jīng)消失，比如公法、訴訟法、家族法(性的契約自由、買賣婚)、繼承法(從繼承契約到法定繼承加遺囑繼承)、勞動法(奴隸交易)曾經(jīng)都由契約原理調(diào)整，現(xiàn)在變成了不同的法律領(lǐng)域。⑤結(jié)拜兄弟契約，這是身份契約的典型。這也是法社會學(xué)研究的有趣課題?！度龂萘x》中桃園三結(jié)義、金蘭契的橋段，曾經(jīng)喚醒過無數(shù)少年的浪漫情懷。這種契約有種“擬制”的作用，使普通人之間形成準親屬關(guān)系，得以適用特殊關(guān)系的邏輯。⑥目的契約的原型是交換，構(gòu)成現(xiàn)代市場社會的主要契約形態(tài)，但其實起源于贖罪契約，即“敵對者的交換”。
（三）作為“理想型”的封建制與家產(chǎn)制
在韋伯的理論體系中，封建制和家產(chǎn)制是傳統(tǒng)型支配的兩種基本制度形態(tài)。這讓我們不禁聯(lián)想到中國唐代思想家柳宗元《封建論》中關(guān)于分封制與郡縣制的優(yōu)劣比較以及明末思想家顧炎武提出的所謂“寓封建之意于郡縣之中”的地方治理改革構(gòu)想。無可否認，韋伯在這里的論述有較大的跳躍性，但關(guān)鍵的問題在于：氏族內(nèi)部的規(guī)則與氏族外部的規(guī)則是否存在區(qū)別？如果有區(qū)別，那么究竟是內(nèi)部秩序優(yōu)先還是外部秩序優(yōu)先？
按照韋伯的觀點，在家產(chǎn)制下，氏族內(nèi)部秩序?qū)m紛解決以及由此形成規(guī)則發(fā)揮著重要作用。實際上，氏族內(nèi)部的調(diào)解本身就是一種行政事務(wù)，但缺乏法律形式主義的因素；因為在氏族內(nèi)部存在基本共識，有著親密的關(guān)系和默契，所以形式理性缺乏必要的生成條件。那么在什么情況下需要法律形式主義呢？答曰：在氏族之外。氏族外部的訴訟需要通過法律來解決。韋伯還進一步談到了“氏族崩潰”的問題。貨幣在氏族崩潰過程中發(fā)揮了非常重要的作用，因為貨幣可以不斷簡化人們的關(guān)系，最終導(dǎo)致氏族這種復(fù)雜的、通過內(nèi)部秩序維護的形態(tài)很難再存在下去。那么，在這種情況下確立的國家權(quán)力，就取決于究竟是氏族內(nèi)部秩序優(yōu)先還是外部秩序優(yōu)先的選擇。如果內(nèi)部秩序優(yōu)先，則為家產(chǎn)制；如果外部秩序優(yōu)先，就是審判優(yōu)越的體系，又會進一步出現(xiàn)對物請求權(quán)、對人請求權(quán)等一系列法律形式的區(qū)分?？傊趯徟袃?yōu)越的法律體系中，有著嚴格的法律形式以及基于法律形式主義的訴訟程序，這些程序早先適用于解決氏族外部糾紛，現(xiàn)在則適用于合理化的市場社會中的各種糾紛；這種法律形式主義影響到訴訟之外的社會生活，就產(chǎn)生了契約債務(wù)的觀念，從而可以對契約進行強制履行。
與之形成對照的是，封建制的氏族內(nèi)部秩序可以采取團體自治和法人格的形式呈現(xiàn)出來。在某種意義上也不妨認為，埃利希強調(diào)團體秩序、團體規(guī)則以及團體自治，其實就是在封建制邏輯的延長線上采取氏族內(nèi)部秩序優(yōu)先的立場。在韋伯看來，團體之法律結(jié)構(gòu)的發(fā)展，與其說取決于經(jīng)濟，不如說基本上取決于政治體制和支配類型。這是韋伯的一個非常核心的命題，也顯示了他與馬克思在思想觀點上的不同之處。韋伯特別強調(diào)近代機構(gòu)化組織的政治團體以及政治組織的同意。韋伯強調(diào)，政治權(quán)力的中央集權(quán)化與團體的自治、法人格之間存在尖銳的對抗關(guān)系，然而現(xiàn)代社會卻在不斷地官僚制化、集權(quán)化。這也是韋伯悲觀主義的一個重要緣由。他還討論了封建制與家產(chǎn)制之間的尖銳對抗關(guān)系，家產(chǎn)制是官僚支配，而封建制是反官僚支配的。同時他也指出具有身份屬性的家產(chǎn)制其實就是封建制，而不是家產(chǎn)制的一種極端形態(tài)。正是在封建制的語境里，韋伯談?wù)摿耸袌龌c共同體的官僚制化并行的趨勢以及城市自治、團體自治的問題，尤其提出了法律家集團的重要命題。
在形式理性導(dǎo)致官僚機構(gòu)的擴張、對團體自治、城市自治產(chǎn)生侵蝕和破壞的時代背景下，原有的自治遺產(chǎn)究竟是否存在、可以由誰來繼承？韋伯認為法律家集團可以維護和繼承自治的遺產(chǎn)。在他看來，法律家集團不屬于官僚制的范疇，而構(gòu)成政黨制的基礎(chǔ)，因為后者具有強烈的對抗性。在現(xiàn)代法治國家的制度設(shè)計中，律師負有忠實于客戶的義務(wù)或者職業(yè)倫理要求，帶有鮮明的黨派色彩；法官雖然本身沒有對抗性，但他需要以對抗性為出發(fā)點，站到客觀中立的位置去進行理由論證，對不同利益和訴求進行權(quán)衡，以找到法律關(guān)系的適當平衡點。因此，法律家集團具有與官僚制抗衡的條件和力量。需要指出的是，在亞洲以及其他區(qū)域很多國家的現(xiàn)代化進程中，因歷史傳統(tǒng)、法律教育等因素，法律家集團并沒有形成這樣的職業(yè)特性，反倒出現(xiàn)了與官僚制聯(lián)手的事態(tài)，甚至法律家集團本身也被官僚制化，根本不存在韋伯所說的那種團體自治。此外，韋伯還討論了國家作為一個團體及其強制機構(gòu)本身法人化的問題，目的是通過團體自治和契約自由來改變權(quán)力無限的狀況，通過法人資格來劃定權(quán)力邊界、評測權(quán)力功能。
三、作為焦點的形式主義及其反思
（一）韋伯法律觀的五個維度
從《法律社會學(xué)》第三章，我們可以提煉出韋伯認識法律的基本框架，主要有五個維度。第一個維度涉及法律規(guī)范觀念的起源。韋伯描繪了法律規(guī)范觀念起源的邏輯鏈條。第一，一種行為方式反復(fù)出現(xiàn)之后就形成了習(xí)慣。第二，關(guān)于這種習(xí)慣會達成共識，人們會普遍遵循。第三，如果有人不遵循，就需要強制機構(gòu)來保障。在這里，習(xí)慣－共識－強制的逐層遞進關(guān)系非常清楚，可以反過來溯源。需要指出的一點是，韋伯非常強調(diào)強制機構(gòu)的保障作用，認為這對法律規(guī)范而言至關(guān)重要。第二個維度涉及法律演進過程中，由誰負責(zé)法律的運行和演進。韋伯認為并不是如歷史法學(xué)派強調(diào)的“民族精神”那樣超個人的有機體，而是由不同種類的人們一起參與的使法律意義發(fā)生轉(zhuǎn)變或創(chuàng)造新法的行為，包含多種情形，既有利害關(guān)系人主動求變，也有環(huán)境改變后被動適應(yīng)，或是個人的創(chuàng)新行為后來經(jīng)過模仿和淘汰的篩選得以擴散。法律演進的擔(dān)綱者之一則是職業(yè)法律人（特別是法官），這個暫且按下不表。
韋伯法律觀的第三個維度是法律的合理化機制。例如，在數(shù)個法律體系并存和競爭的情況下，爭取宗教約束力的支持、自由運用國家強制手段就變得更加重要。因為只有這樣才能讓法律體系產(chǎn)生實效性。在這個意義上也可以說國家強制力是推動法律合理化的一個重要因素。又如目的契約可以促進人們對成本、效益、未來履行可能性及其后果進行精密的計算，因而發(fā)達的契約關(guān)系也是推動法律合理化的重要因素。此外，還有法律職業(yè)的理性行為也是法律合理化的動力。如前所述，韋伯認為法律演進的擔(dān)綱者之一就是職業(yè)法律人，特別是法官的利益權(quán)衡，會促進理性的計算。然而，如果律師很活躍的話，就會衍生出預(yù)防法學(xué)，需要對未來的判決進行預(yù)測。第四個維度是理性法的形成。韋伯指出有兩種創(chuàng)造活動對理性法的形成至關(guān)重要。一種是律師的創(chuàng)造活動，推動社會共識，特別是某些目的契約取向定型化。另一種是法官的創(chuàng)造活動，主要體現(xiàn)為讓判決超越個案形成普遍適用的先例或規(guī)范。這兩者合起來構(gòu)成“法學(xué)家法”。第五個維度是韋伯所說的公道感或者民憤、情理，主要體現(xiàn)法律建構(gòu)中的感情因素，在這里存在民眾的想法與法律家（發(fā)明契約的律師與發(fā)明規(guī)范的法官）的觀念之間的張力。這種張力的程度會因司法制度的不同類型(例如卡里斯瑪式法律發(fā)現(xiàn)與司法會議體的法律發(fā)現(xiàn))而產(chǎn)生差異，并影響理性法的形成。
（二） 近代法律的形式性質(zhì)
近代理性法具有形式主義傾向，可以帶來高度的可預(yù)測性；但同時也具有“反形式化”傾向，呈現(xiàn)出實質(zhì)性特征。韋伯注意到這種內(nèi)在矛盾，他在《法律社會學(xué)》第八章中對作為對抗的、試圖保持形式特質(zhì)的這部分法律的本質(zhì)進行了考察，試圖探明究竟是什么原因使近代法能保持其形式性質(zhì)。
1. 近代法形式主義削弱的主要原因與表現(xiàn)
韋伯認為近代法形式性弱化的原因主要有兩個。其一，職業(yè)分化導(dǎo)致專業(yè)化的處理。人們聽從專家的判斷和裁量，這樣就會削弱形式主義。其二，對提高司法效率的期待。隨著社會變化的速度不斷加快，人們希望盡快解決糾紛、提高司法效率，這樣就會傾向于避開正常法律程序的煩瑣形式。
法律形式主義削弱的具體表現(xiàn)可以舉出以下六種傾向：①自由心證主義取代受形式束縛的證據(jù)法。②當事人之間的關(guān)系建立在心志也就是主觀意志的基礎(chǔ)上，因而法律結(jié)果聯(lián)結(jié)于非形式的要件事實。③刑罰目的論帶有政策的指向，目的－手段的思維方式占主導(dǎo)地位，導(dǎo)致形式性弱化。④誠信原則和公序良俗原則在私法領(lǐng)域出現(xiàn)了功能擴張的情況。⑤階級沖突對于法律形式主義提出了根本質(zhì)疑。這反映了韋伯生活的時代背景。在19世紀后期至20世紀初期，資本主義社會的階級斗爭成為當時非常突出的問題，馬克思主義也應(yīng)運而生。在這樣的背景下，韋伯特別關(guān)注階級沖突問題，并且認為不同的階級(特別是勞工階級)和意識形態(tài)對法律提出了實質(zhì)性的要求。⑥以自由法學(xué)流行為背景的法官造法現(xiàn)象。此處還提到了法的“自動售貨機”這一著名比喻，是指從上面投入事實，從下面取出判決及其理由的機械式判案；對法官而言，這種實務(wù)狀態(tài)是簡單、低級、有失身份的，他們希望能有創(chuàng)造性，能自由地發(fā)現(xiàn)法律。當然，這不僅僅是法官主觀動機的問題，也合乎社會發(fā)展的需求，包括國家福利政策、法律意識形態(tài)等方面的影響。這些內(nèi)容一氣呵成，非常清晰地梳理了反形式主義的主要表現(xiàn)。
2. 法律形式主義的存在理由及發(fā)展階段
盡管存在反形式主義的傾向，但法律形式主義仍然得以保持，韋伯舉出的主要理由有三點。首先是因為絕對君主的權(quán)力(公權(quán)力)與氏族的、司法集會人團體的、身份制的力量之間在政治上的力量對比關(guān)系的變化。只有在公權(quán)力對司法集會人團體采取溫存的、妥協(xié)的態(tài)度時，法律形式主義才有可能保持。因為無論采取什么樣的形式，所有的法律程序都帶有嚴格的形式屬性。其次取決于神權(quán)政治的權(quán)力與世俗權(quán)力是相融合還是相分離，即教權(quán)與政權(quán)之間關(guān)系的變化。如果兩者之間相分離，就會產(chǎn)生制衡機制，博弈導(dǎo)致規(guī)則之治，因而會促進法律形式主義的傾向。最后取決于法律名家的勢力消長。法律名家是在司法集會人團體的基礎(chǔ)上發(fā)展而來的，顯示著法律家團體或者職業(yè)法律人群體的權(quán)力。法律名家的力量越強，法律形式主義的色彩也就越濃。因為在訴訟中作為法律形式主義急先鋒的正是拘泥于形式的證據(jù)法。無論如何，職業(yè)法律人群體與法律形式主義之間存在正比例關(guān)系這一點很重要。
在韋伯看來，法律與訴訟的形式性的發(fā)展過程可以分為四個階段，這可以構(gòu)成法社會史或者法制史研究的重要課題。第一階段是“法律先知者”所作的卡里斯瑪式法律啟示(包括法創(chuàng)制與法發(fā)現(xiàn))，通過個別決定的啟示到普遍適用的啟示的革命性變化導(dǎo)致形式屬性的萌發(fā)。第二階段是所謂“法律名家”的經(jīng)驗性法創(chuàng)制和法發(fā)現(xiàn)，包括預(yù)防法學(xué)以及判例的法律創(chuàng)造。值得注意的是，在日耳曼的法律名家那里，出現(xiàn)了法發(fā)現(xiàn)與法強制的分離，這是司法審判的權(quán)力分割，從而使法發(fā)現(xiàn)的形式主義屬性得以維持。第三階段是世俗絕對君主的權(quán)力與神權(quán)政治權(quán)力所下達的法律指令，一種命令式法律的類型凸顯出來。這種法律通過官僚的權(quán)力進行運作，會傾向于技術(shù)理性的形式主義，但卻會與官僚的實質(zhì)性需求之間發(fā)生矛盾。第四階段是接受理性法學(xué)教育的人(主要指專業(yè)法律家)所進行的體系化法律制定以及訓(xùn)練有素的司法審判，都具有羅馬法的形式主義性質(zhì)和嚴密的形式邏輯性。當然，這些階段劃分基本上屬于理論構(gòu)成，并非完全的事實記述。雖然韋伯主要是從合理性的角度來把握現(xiàn)代化的歷史，并把法律的形式合理性視為最普遍的發(fā)展特色，但他還是認為發(fā)展具有多樣化的路徑和順序，并沒有主張那種單線的、機械的進化論。
3. 非形式理性的英國法問題
如果說形式理性的法律對于資本主義經(jīng)濟體制的發(fā)展具有重要的意義，那么就無法回避所謂“英國問題”——英國的法律體系并不具有形式理性，但資本主義經(jīng)濟體制卻在這里獲得了發(fā)展優(yōu)勢。韋伯在這本書的第五章對這個問題有所論及。他較有體系地概括了英國法的如下特征：①立足于經(jīng)驗性技藝。②法發(fā)現(xiàn)仍然保持著卡里斯瑪?shù)男再|(zhì)。③合理化程度低，而且不具備合理的形態(tài)(沒有真正的法學(xué)，因而不可能有邊沁所追求的法律編纂)，由此可以推演出應(yīng)該適應(yīng)形式理性要求的命題。④與陪審制相關(guān)存在外行(素人)的法律思維方式具有非理性成分，甚至可以把陪審理解為神諭、巫術(shù)的功能替代物。⑤先例遵循機制為法律形式主義提供了藏身之所，由此可以推演出存在另一種非體系化的、基于實踐經(jīng)驗的形式理性的命題。⑥階級性，主要表現(xiàn)是法律形成掌握在一元化的法律家集團手里且為有產(chǎn)階級服務(wù)，審判集中在中央法庭且費用極高，實際上拒絕無產(chǎn)者行使訴訟權(quán)利。⑦盡管韋伯沒有述及但卻可以推論出來的是法律家集團遵循先例的機制會導(dǎo)致法律的穩(wěn)定性和連續(xù)性。這種穩(wěn)定性也可以導(dǎo)致資本主義經(jīng)濟所需要的可預(yù)測性，因而英國式法律體系在與歐陸式法律體系的競爭中可以占優(yōu)勢。所以韋伯承認“在資本主義本身當中，根本就不存在決定性的動因，足以促進法的合理化——自中世紀的羅馬法大學(xué)教育以來即為歐陸之特征的那種形態(tài)的合理化”。在這里，“英國問題”其實也就在一定程度上化解了。由此可以推演出不妨相對化、靈活機動的實踐理性可能反倒具有比較優(yōu)勢的命題?？傊?，韋伯對“英國問題”實際上嘗試著給出了三種不同命題的回應(yīng)，它們之間能否整合、如何整合當然還有進一步推敲的余地。
我們可以對上述內(nèi)容做個簡單的小結(jié)。首先，近代法或者說現(xiàn)代法具有形式主義和非形式主義的兩面性。在強調(diào)交易穩(wěn)定性的時候，它特別強調(diào)形式主義；但是在強調(diào)意思自治和善良交易習(xí)慣的時候，它又具有非形式主義的特征。既然意思自治、契約自由、公序良俗、交易穩(wěn)定性都為資本主義市場經(jīng)濟所需要，那么形式主義和非形式主義也就各有其現(xiàn)實基礎(chǔ)。
其次，法律的合理化、專業(yè)化與官僚制如影隨形，也就不可避免地導(dǎo)致反形式主義傾向，因為實質(zhì)理性、實質(zhì)主義是與家產(chǎn)官僚制密切聯(lián)系在一起的。除此之外，階級的利益訴求和意識形態(tài)、政治和官僚機構(gòu)的合目的性、司法參與以及普通民眾對審判的可理解性要求、法律家集團的政治化等等，也都會助長法律的反形式主義傾向。美國代表性法社會學(xué)家大衛(wèi)·楚貝克指出，人們經(jīng)常引用韋伯關(guān)于理性法的論述來證明法制的發(fā)展會導(dǎo)致經(jīng)濟和政治的發(fā)展，這種認識是片面的。實際上，韋伯法社會學(xué)只是主張法與發(fā)展的關(guān)系主要由兩個變數(shù)決定：一個是具有形式理性的現(xiàn)代法并沒有產(chǎn)生經(jīng)濟發(fā)展，它僅僅幫助建立自由的市場體制；另一個是現(xiàn)代法也沒有帶來政治發(fā)展，它僅僅支持集中的官僚制國家——只是這個國家通過法律來確立其決定具有合理性的信仰，從而也就取得了合法性。由此可見，如果第三世界的經(jīng)濟發(fā)展不是建立在自由市場經(jīng)濟的體制上，那么韋伯的理論就無法完全適用于其實踐，即使導(dǎo)入了現(xiàn)代（西方）理性法體系，也未必就會促進經(jīng)濟發(fā)展以及增強政治的合法性。
4. 韋伯與埃利希：迥異的法社會學(xué)立場
埃利希的法社會學(xué)是從實用法學(xué)分離出來的法律科學(xué)，與反形式主義的自由法學(xué)運動息息相關(guān)。以國家法與非國家法的對立為前提，埃利希試圖把經(jīng)驗歸納方法應(yīng)用于非國家法，這是與強調(diào)國家法的韋伯理論截然不同的最大特色。埃利希之所以對非國家法如此關(guān)注，起源于非形式主義的社會規(guī)范與形式主義的裁判規(guī)范組合成“二階秩序”的構(gòu)想，但歸根結(jié)底還是出于歷史法學(xué)派對民眾法的重視和加工。他試圖擺脫形式主義的束縛，從非國家法中尋找國家法發(fā)展的源頭活水，拓展裁判規(guī)范的彈性選擇空間。
韋伯的法社會學(xué)與埃利希形成非常鮮明的對照。韋伯對埃利希的批判，主要針對國家法與非國家法的二元對立式構(gòu)圖，他在本書第三章中指出，埃利?；煜朔▽W(xué)的考察方式與社會學(xué)的考察方式，對習(xí)慣法的理解就是一個最典型的實例。在這里，韋伯認為，習(xí)慣法作為德國普通法學(xué)的一個概念，包含事實上共通的慣行、存在關(guān)于合法性的共同確信、具有合理性三層意義，這都是法學(xué)理論上的建構(gòu)，因而站在社會學(xué)的立場上猛烈攻擊習(xí)慣法概念其實是無的放矢。韋伯還對埃利希的非形式主義的“活法”論進行了尖銳的批判。他認為所謂“活法”只是對非國家法在發(fā)生學(xué)意義上進行考察，其實“活法”的存在歸根結(jié)底是以國家法為前提的，并且國家法最終總會涵蓋非國家法，甚至在某種意義上可能會克服非國家法。因此，把非國家法與國家法聯(lián)系在一起會陷入循環(huán)論證。在這里，我們可以看到法律一元主義與法律多元主義的對峙和沖突。與此相關(guān)，韋伯進一步指出了埃利希理論中存在的兩個非常嚴重的問題：第一，埃利希在考慮法律秩序的形成和維持之際忽略了政治權(quán)力的影響；第二，無法把法律與其他社會規(guī)范區(qū)分開來。另外，在人民作為整體參與法發(fā)現(xiàn)的那種“人民法”的概念理解上，兩人之間的分歧也很大，埃利希把人民法理解為一種社會團體的內(nèi)部秩序，但韋伯卻把社會團體的內(nèi)部秩序理解為家產(chǎn)制的行政、調(diào)解以及教化，認為普遍適用的外部秩序才是人民法的原型。
四、自然法和法律職業(yè)的作用
在韋伯的《法律社會學(xué)》第七章中，有三個部分特別值得關(guān)注。第一，兩種自然法的主張。韋伯提出了形式自然法與實質(zhì)自然法兩種不同類型的自然法，而且兩者之間存在著無法協(xié)調(diào)的斗爭關(guān)系。這是一個非常重要的命題，可以在形式主義的條件設(shè)定之下找到法律發(fā)展的契機。第二，社會契約與民族精神的關(guān)系。社會契約是一種合理的合意，帶有從零開始進行理性設(shè)計的色彩，而民族精神則是在歷史進程中根據(jù)事實的累積而自然形成的，本身并沒有明確的目的。第三，關(guān)于自然法公理理論的解體，究竟應(yīng)該如何看待這一現(xiàn)象及其后果和影響？隨之而來的法律實證主義和法律家階層的抬頭，可以發(fā)現(xiàn)正當性根據(jù)的變化。
（一）形式自然法與實質(zhì)自然法
通過法哲學(xué)、西方法律思想史的文獻，我們對自然法的演變過程大多已經(jīng)有了清晰地認識。然而，韋伯不是從法哲學(xué)或者宗教的角度來考察自然法，而是站在社會學(xué)的立場上認識和把握自然法，重點是探究突破形式主義、推動制度變遷乃至社會革命的原理。為此，韋伯分析了自然法對實定法的正當化作用以及對法律職業(yè)以及利害關(guān)系人的態(tài)度、行為產(chǎn)生的實際后果。他認為“自然法是經(jīng)由革命所創(chuàng)造出來的秩序的一種特殊的正當性形式。自然法的援用，是反抗既有秩序的階級為了讓自己的法創(chuàng)造的要求具有正當性——而不是仰賴實定的宗教規(guī)范或啟示——所一再使用的形式”。自然法優(yōu)越于實在法的正當化機制主要有兩種。其一，通過限制實證法任意規(guī)定的力量，也就是通過限制立法權(quán)力的濫用而獲得正當性。其二，因其純粹的內(nèi)在性質(zhì)而得以正當化。因而韋伯認為即使當宗教啟示或傳統(tǒng)及其擔(dān)綱者的權(quán)威神圣性失去運作的能力，自然法也會留存下來成為法律正當性的唯一且始終整合的形式。這里所說的自然法當然是指具有理性主義性質(zhì)的近代自然法，特別是以“契約理論”和“自由權(quán)”的形態(tài)出現(xiàn)的那種自然法，據(jù)此人們實現(xiàn)了合理人格的結(jié)合并達成“共識”，形成抵抗暴力統(tǒng)治的力量。用“合理的合意”即社會契約來抵抗強制，于是“強制-共識”這一對抗軸就浮現(xiàn)出來。在社會學(xué)的分析中，這種對抗軸具有重要的意義。由此可見，自然法對于政治變革具有重要意義，近代自然法在本質(zhì)上是一種革命的法律原理。
現(xiàn)在我們來考慮從形式理性的自然法到實質(zhì)理性的自然法的轉(zhuǎn)化問題。在韋伯的觀念里，所謂形式自然法的典型是盧梭的社會契約論。這種判斷或許可以包含兩個側(cè)面。第一個側(cè)面，通過社會契約的方式將個人的天賦自然權(quán)嵌入國家的框架之中，這是康德的理解。這時社會契約只是媒介或手段，而不是目的。在這個意義上，自然法是形式化的。第二個側(cè)面，社會契約不是實際存在的事實，而是一種擬制的標準，這是拉德布魯赫的理解。這種擬制的標準只是用來測量國家和法律秩序正當性的一個概念構(gòu)成，因此自然法是形式化的。由此可見，形式自然法的本質(zhì)因素可以簡化為“自由權(quán)+契約自由”這個公式；在這里自由權(quán)反映的是自由意志，而契約自由反映的則是把意志轉(zhuǎn)化為利益的操作裝置，是國家秩序正當性的評測指標。
那么，什么是實質(zhì)自然法呢？其本質(zhì)同樣可以用一個簡單的公式來概括，即“自然+理性”。在韋伯看來，其中的理性就是“事情的邏輯”，其中的自然就是應(yīng)然與實然合二為一的“自然法則”。實質(zhì)自然法的形成和發(fā)展具有兩大動因。第一個動因是功利主義考量方式的盛行，使既得權(quán)利的正當性不再依存于形式主義的法學(xué)標記，而是與取得方式的實質(zhì)經(jīng)濟標記相聯(lián)結(jié)，從而導(dǎo)致形式自然法轉(zhuǎn)化為實質(zhì)自然法。第二個動因是社會主義的勞動理論認為唯有自身的勞動才是取得排他性權(quán)利的正當根據(jù)，從而否定了通過繼承權(quán)或被保障的獨占而無償取得財產(chǎn)的機會，甚至也否定了契約自由的形式主義原則以及根據(jù)契約取得權(quán)利的正當性。任何經(jīng)濟關(guān)系都必須按照勞動的含量進行實質(zhì)性檢驗。由此可見，形式自然法最核心的原則是“契約自由”，而實質(zhì)自然法最核心的原則則可以歸結(jié)為“勞動神圣”，轉(zhuǎn)化的結(jié)果是在一定程度上限制了自由意志。
（二）社會契約與民族精神
涉及自然法，特別是討論作為“合理的合意”之社會契約時，還不得不考慮其對立面，即歷史法學(xué)派所提倡的“民族精神”。在這里，韋伯的思想有四點值得注意：①并非所有的自然法都具有革命性，例如“歷史自然生成的自然法”。由此可以推論，所謂“自生秩序”也不確定帶來革命，在維持原狀的意義上還具有一定的保守性；當然它也可以按照自己的邏輯逐漸演化。②歷史法學(xué)派強調(diào)習(xí)慣法之優(yōu)越性，試圖從中總結(jié)出自然法公理。③從歷史法學(xué)派的觀點來看，民族精神是法律文化產(chǎn)生的唯一自然的、并因而是正當?shù)脑慈?。④從?xí)慣法總結(jié)出來的自然法公理具有非理性主義傾向，與支撐法律理性主義的自然法公理是正相反的，只有后者才能創(chuàng)造出具有形式性質(zhì)的規(guī)范。韋伯站在社會學(xué)的立場上所闡述的自然法學(xué)說具有顯著特色，很有創(chuàng)意。
（三）自然法公理理論的解體及其原因
“無可奈何花落去”，作為理性法基礎(chǔ)的自然法公理理論終究還是解體了。在韋伯的敘事框架中，導(dǎo)致自然法公理理論解體的主要因素有如下幾種：其一，自然法公理理論的階級關(guān)系性。形式自然法的契約自由原則會導(dǎo)致正當?shù)乃袡?quán)加繼承權(quán)，但實質(zhì)自然法的勞動神圣原則卻會導(dǎo)致土地公有，繼而涉及土地分配的權(quán)利以及在土地上勞動的權(quán)利，還有全部勞動收益的請求權(quán)(也被稱作“正當價格的自然法”)。兩者本來就是分道揚鑣的，階級利益的對立則會加劇撕裂，從而導(dǎo)致自然法公理理論解體。其二，法學(xué)理性主義和近代主智主義的懷疑精神會使自然法公理理論失去作為法律基礎(chǔ)的承擔(dān)能力。也就是理性主義固有懷疑精神不斷膨脹，造成自然法的墜落。當自然法作為公理理論解體、不能繼續(xù)發(fā)揮正當化作用時，法律實證主義就會抬頭，這一趨勢自20世紀以來已經(jīng)日益顯著。與此相應(yīng)的還有法律家階層的抬頭。
（四）法律秩序形成和變革的擔(dān)綱者
韋伯更重視社會結(jié)構(gòu)上的變化，所以對法律家階層特別是律師的作用進行了分析，非常深刻地指出他們主要是一種革命力量，但同時也構(gòu)成法律正當性的源泉。為什么律師能在法與社會變遷中發(fā)揮重要的作用呢？首先，律師服務(wù)于當事人，與利害關(guān)系者有著直接聯(lián)系，因而具有草根性、民主性。其次，律師事務(wù)所自負盈虧、需要考慮營利性，對律師的社會評價是不穩(wěn)定的，因而律師需要通過擔(dān)任非特權(quán)者的代言人或者法律平等的代表者等方式擴大影響力、提高自身的社會評價，并不斷拓展自己的生存空間。所以，韋伯認為律師與法學(xué)者在社會革命中能夠扮演重要的角色，這當然也會涉及“律師從政”現(xiàn)象。除律師之外，韋伯認為法官在某些情況下也會成為抵御和制衡家產(chǎn)制勢力或行政權(quán)力的強大力量，例如，出于法律意識形態(tài)上的理由，或者基于身份上的連帶感，或者受到物質(zhì)因素的影響。實際上，韋伯對卡里斯瑪式支配的關(guān)注也與突破形式主義的法律創(chuàng)新力量有關(guān)。只是他的論述編織在歷史事實的描述之中，邏輯脈絡(luò)變得有些費解。綜合韋伯在書中的論述可以發(fā)現(xiàn)，除了卡里斯瑪?shù)姆▌?chuàng)制和法發(fā)現(xiàn)之外，法律秩序的變革、新規(guī)則的形成主要取決于法律利害關(guān)系者共同體的行動、律師的法律發(fā)明(契約)、法官的裁定(判例)以及自上而下的家父長式的指令。需要指出的是，在家父制中其實是缺乏或者排除了法律家這個階層的，因而君主統(tǒng)治者僅僅根據(jù)行政理性來加強自身權(quán)力的結(jié)構(gòu)，通過改進權(quán)力結(jié)構(gòu)來提高行政的效率，并且只有這樣一種合理化的機制。當然，韋伯也清楚地意識到，無論是律師還是法官，在秩序比較穩(wěn)定、固化之后，其角色定位到底是走向權(quán)威還是走向自由，方向并不是不確定的?？偟膩碚f，韋伯認為職業(yè)法律家集團會更傾向于秩序，換言之，會相對偏向于權(quán)威方面。
五、傳統(tǒng)中國的官僚制和法律秩序
韋伯在《法社會學(xué)》第五章第四節(jié)專門討論了傳統(tǒng)中國法，內(nèi)容很簡短，但提出了若干重要的命題。例如他認為，①在中國具有權(quán)力壟斷性的官僚體制把巫術(shù)泛靈論的種種義務(wù)限制在純粹儀式性的領(lǐng)域當中，這就造就了一種“巫術(shù)之園”，使資本主義所需要的那種法律形式性和可計算性無從發(fā)育；②裁判的非理性是家產(chǎn)制的結(jié)果，而非神權(quán)政治的結(jié)果；③中國沒有負責(zé)解答法律問題的專家階層，也沒有任何特殊的法學(xué)教育，因為家產(chǎn)制統(tǒng)治者對形式法律的發(fā)展毫無興趣。韋伯認為，“中國官方的律令，雖然在編排上尚具某些‘體系性’，但與法典編纂式的法律制定無關(guān)，因為那只不過是一些機械性的動作而已”。韋伯關(guān)于家產(chǎn)制審判類型的一般性表述頗契合中國的情形：“在此情況下，當事人固然期望能得到一個有利于他的判決，只是這并非他的‘主觀的權(quán)利’，而只不過是在行政規(guī)則的運作下一個純粹事實性的‘反射效果’?！绷硗?，韋伯對家產(chǎn)制法典編纂類型的一般性論述對理解中國法也很有借鑒意義。他指出，普魯士德國的法律其實就是一種家產(chǎn)制的法典編纂，采取福利國家的形態(tài)，具有追求實質(zhì)正義、身份制因素以及功利主義的傾向、輕視法律家作用等一些特征。這種家產(chǎn)制的法典編纂，與具有形式合理性的法典編纂有很大不同。
如果把韋伯在《儒教與道教》《支配社會學(xué)》等書中的論述綜合起來看，就可以獲得一幀更加完整而色彩豐富的中國式治理與法律秩序的畫像。例如韋伯在《儒教與道教》這本書中就指出，傳統(tǒng)中國的政府和法律追求實質(zhì)性正義的結(jié)果是產(chǎn)生了倫理規(guī)范法典化傾向以及泛靈論式巫魅的、非理性的“迷信大憲章”。我曾經(jīng)把韋伯在不同著作中涉及傳統(tǒng)中國的國家與法的主要論點，略有些簡單粗暴地概括為以下六項：①中國很早就建立了官僚國家，但這種官僚制屬于家產(chǎn)制類型，具有很強的倫理指向，而不是合理指向。②與家父長式的統(tǒng)治和官僚制的性質(zhì)相關(guān)聯(lián)，中國的傳統(tǒng)法律以追求實質(zhì)性正義為目的，司法與行政沒有分化。③作為法律高階規(guī)范的禮儀，其實是巫術(shù)的宗教意識的制度化形態(tài)，缺乏私法規(guī)范。④以內(nèi)省的精神平衡和關(guān)系協(xié)調(diào)為核心內(nèi)容的禮制，既妨礙個人的解放，也妨礙官僚制的合理化。⑤氏族或宗法共同體在秩序形成和維持方面發(fā)揮著重要作用，不僅具有超越國家法律制定倫理規(guī)約和懲罰內(nèi)部成員的權(quán)力，甚至還可以在例如過繼養(yǎng)子、喪禮等方面對抗國家法律。⑥正是以上各種因素共同作用的結(jié)果，削弱了法律秩序的可計算性、可預(yù)測性，因而也阻礙了資本主義經(jīng)濟的發(fā)展。
臺灣大學(xué)社會學(xué)系的林端教授則把韋伯在不同著作中對傳統(tǒng)中國的法律與審判的論述概括為九個基本論點，即：國家秩序與民間秩序相反相成的二重結(jié)構(gòu)、各種規(guī)范秩序以家父長制的氏族親屬關(guān)系為準、以家產(chǎn)制為特征的行政和法律、無法預(yù)測基于裁量權(quán)的“卡迪審判”、缺乏個人自由權(quán)和私法規(guī)定、缺乏專業(yè)化的法學(xué)教育和職業(yè)法律家階層、缺乏自然法思想與形式主義法學(xué)、缺乏獨立自主的法律和司法體系、把兩千年中國帝國的法律制度視為停滯不變的整體。但與此同時，他也指出了應(yīng)用“理想型”方法進行比較法律社會學(xué)研究的局限性。黃宗智教授通過檔案資料的實證研究也得出這樣的結(jié)論：“誠然，清代法律制度不是韋伯意義上的形式主義和理性化的，但它顯然不是卡地(迪)法。我希望我已經(jīng)證明，它不是專橫武斷、反復(fù)無常和非理性的。”由于不通漢語和利用第二手資料的局限性，韋伯關(guān)于中國官僚制和法律的論述在細部上的確未必都很準確，有時也帶有19世紀歐洲人的偏見，對此已經(jīng)有很多中國的歷史學(xué)家以及歐美的漢學(xué)家提出過批評或者修正性見解。但是，不得不承認，韋伯非凡的洞察力以及爐火純青的社會科學(xué)研究方法依然令人驚嘆，他提出的很多問題以及論斷都具有超越時代的深遠意義，仍然值得我們繼續(xù)借鑒和進一步探討。
結(jié)語
綜上所述，聚焦到法律概念，我們可以簡明扼要地指出：韋伯法社會學(xué)把社會的規(guī)范秩序分成法律與慣例這樣兩種完全不同的部分，慣例通過某種普遍存在而實際上可以感受到的指責(zé)來獲得效力，法律則是通過法官、檢察官、行政官員、執(zhí)行吏等干部運作的強制力及其威懾效應(yīng)而得到遵循的，因此有賴于強大的國家機關(guān)。在宏大的社會背景下來重新認識法律概念本身，他給出了這樣的定義：“法律(Recht)，若它的外在保證是通過下列機會，即靠著一群執(zhí)行人員(Stabes)，為了集體承諾或?qū)`規(guī)的懲戒，而可能運用對個人生理或心理的強制?！痹谶@里，他強調(diào)了法律的物理強制力和心理威懾力以及執(zhí)行法律的專業(yè)化群體。然而他的大量敘述卻一直在從不同方面論證這種強制和威懾必須具有正當性，也就是要給出充分的理由，特別是通過形式理性和公正程序賦予妥善的根據(jù)。因此，更準確地說，他理解的法律就是通過法律職業(yè)家的操作而實施的正當?shù)膹娭?。當然，這就涉及遵循法律的動機以及國家秩序的正當化機制等問題，這正是法社會學(xué)特別應(yīng)該探討的領(lǐng)域。需要指出的是，韋伯的論述只側(cè)重法與非法的區(qū)別，沒有涉及在價值理念上的法與不法的評價問題；換言之，他關(guān)注的是與法律相關(guān)的事實，而不是作為各種事實復(fù)合體的法律，也不是法律的意義問題。盡管如此，直至今日，對于法社會學(xué)界關(guān)于資本主義體制的法律結(jié)構(gòu)、法與現(xiàn)代化、法與發(fā)展、法治國家與科層制等許多重要的研究領(lǐng)域，韋伯的法律概念以及相應(yīng)的命題群和分析框架都發(fā)揮了并將繼續(xù)產(chǎn)生非常重要的影響。