【作者】泮偉江
【內(nèi)容提要】
系統(tǒng)論法學(xué)視角下現(xiàn)代司法裁判中規(guī)范與事實(shí)的區(qū)分
泮偉江 北京航空航天大學(xué)法學(xué)院教授
摘要：隨著中國法治建設(shè)不斷深入，如何說明和論證司法裁判中抽象法律規(guī)范和具體個案事實(shí)的區(qū)分，已成為法學(xué)理論的一個重要問題。傳統(tǒng)的法學(xué)理論主要通過休謨定律來說明此種區(qū)分的合理性，但遭遇巨大的挑戰(zhàn)。系統(tǒng)論法學(xué)放棄了先驗(yàn)論的進(jìn)路，將法律系統(tǒng)看作是一種運(yùn)作封閉和認(rèn)知開放的社會系統(tǒng)，進(jìn)而將法律規(guī)范與案件事實(shí)的區(qū)分理解為法律系統(tǒng)內(nèi)部的一種認(rèn)知圖式。該圖式在法律系統(tǒng)內(nèi)部執(zhí)行了自我指涉與外部指涉，協(xié)調(diào)法律系統(tǒng)與環(huán)境之間的關(guān)系，有助于實(shí)現(xiàn)法律系統(tǒng)保障規(guī)范性預(yù)期之社會功能的實(shí)現(xiàn)。
關(guān)鍵詞：司法裁判 法律規(guī)范 案件事實(shí) 系統(tǒng)論法學(xué) 認(rèn)知圖式
一、引 言
黨的十八大以來，我國不斷完善立法體制，加強(qiáng)重點(diǎn)領(lǐng)域立法，中國特色社會主義法律體系日趨完善。截至2024年6月，我國現(xiàn)行有效法律303件，行政法規(guī)598件、地方性法規(guī)1.4萬余件，國家和社會生活各方面總體實(shí)現(xiàn)有法可依。在這種情況下，法律實(shí)施和法律適用工作的重要性日益凸顯，人們越來越深刻地認(rèn)識到簡單案件與疑難案件之間的差異。在簡單案件中，法官通過法律教義學(xué)的基本知識體系和法律解釋的一般方法，就可以作出正當(dāng)合理的個案裁判。但是在疑難案件的裁判中，案件事實(shí)的復(fù)雜性遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越了法律條文字面含義所能夠覆蓋的范圍，因此導(dǎo)致法律規(guī)范與案件事實(shí)之間存在著裂縫。此時，僅僅依靠法教義學(xué)的基本知識，憑借一般法律解釋的方法，往往難以作出正當(dāng)合理的個案裁判。
在疑難案件的裁判中，如何消弭司法裁判實(shí)踐中廣泛存在的法律規(guī)范與案件事實(shí)之間的裂縫，就成了當(dāng)前中國法學(xué)理論研究的一個重要問題。當(dāng)前法學(xué)理論對該問題形成了兩種不同的理解和解決方案。一種理解認(rèn)為，法律規(guī)范與案件事實(shí)的裂縫雖然不可避免，但是通過法律教義學(xué)知識的豐富和發(fā)展，以及法律解釋方法的巧妙運(yùn)用，仍然可以較好地實(shí)現(xiàn)正當(dāng)?shù)乃痉▊€案裁判結(jié)果。另一種理解則認(rèn)為，法律規(guī)范與案件事實(shí)之間的裂縫主要是由法律規(guī)范脫離社會現(xiàn)實(shí)的原因所導(dǎo)致的，解決的方案是在司法裁判中更加重視案件事實(shí)的復(fù)雜性，通過調(diào)查蘊(yùn)含在案件事實(shí)的各種復(fù)雜因果關(guān)系，探查案件事實(shí)自身包含的“是非曲直”來裁斷案件。在這種方案中，司法裁判中法律規(guī)范與案件事實(shí)之間的區(qū)分被打破，法律規(guī)范在司法裁判中發(fā)揮的引導(dǎo)和拘束作用被降低到最低限度，法官的自由裁量權(quán)被放大到最高限度。在這兩種理解中，第一種理解強(qiáng)調(diào)法律規(guī)范在整個司法裁判中的基礎(chǔ)性地位，從而將司法裁判的過程看作是一個法律適用和法律解釋的過程。第二種理解則質(zhì)疑法律規(guī)范在司法裁判中的此種基礎(chǔ)性地位，提倡在司法裁判中給予案件事實(shí)以更重要和基礎(chǔ)的地位，從而構(gòu)造出一種以案件事實(shí)為中心的裁判結(jié)構(gòu)，以及與此相配套的法律知識體系。可以發(fā)現(xiàn)，這兩種理解之間的一個核心分歧點(diǎn)在于：第一種理解堅(jiān)持司法裁判與案件事實(shí)之間的兩分，因此將司法裁判過程理解為一個一般性法律規(guī)范適用到個案事實(shí)的過程；而第二種理解則放棄了司法裁判中抽象法律規(guī)范與特殊案件事實(shí)的區(qū)分，認(rèn)為特殊的個案事實(shí)中就已經(jīng)包含了“是非對錯”的規(guī)范，因此，通過對個案事實(shí)中包含的“是非對錯”之規(guī)范的闡釋，可以作出更加公正與合理的個案裁判。這并非一個無關(guān)緊要的問題。一方面，對于許多法教義學(xué)工作者來說，其工作的基礎(chǔ)，就是承認(rèn)現(xiàn)存法秩序是大致合理的，因此整個法教義學(xué)工作都是圍繞著法律規(guī)范的解釋和適用展開的。如果取消司法裁判中法律規(guī)范與案件事實(shí)的兩分，對法律教義學(xué)的作業(yè)來說，無異于釜底抽薪。如此，整個法律職業(yè)和法學(xué)教育，都面臨著重大的調(diào)整。另一方面，大量的社科法學(xué)研究又將打破司法裁判中法律規(guī)范與案件事實(shí)的兩分，作為開展社科法學(xué)研究工作的基礎(chǔ)和條件。如果嚴(yán)格堅(jiān)持司法裁判的此種兩分結(jié)構(gòu)，則社科法學(xué)的許多主張和理想都難以落實(shí)，最終社科法學(xué)可能不得不萎縮為司法裁判中的一種法律解釋方法（后果考量）。
由此提出的更深層的法學(xué)理論基本問題是：在司法個案裁判中，抽象法律規(guī)范與具體個案事實(shí)之間的區(qū)分是否是不可取消的？如果是不可取消的，其合理性基礎(chǔ)是什么？這給現(xiàn)代法律和現(xiàn)代社會帶來了哪些收益？同時現(xiàn)代法律和現(xiàn)代社會為此又不得不付出的成本是什么？傳統(tǒng)的法學(xué)理論通過運(yùn)用規(guī)范與事實(shí)區(qū)分之休謨定律，采用一種規(guī)范主義的進(jìn)路論證司法裁判中法律規(guī)范與案件事實(shí)之兩分結(jié)構(gòu)的不可取消性。這種論證思路強(qiáng)調(diào)，規(guī)范與事實(shí)的兩分是一種哲學(xué)上的真理，司法裁判中法律規(guī)范與個案事實(shí)的兩分之所以不可取消，是因?yàn)檫@乃是休謨定律在司法裁判領(lǐng)域的具體體現(xiàn)而已。社科法學(xué)之所以反對司法裁判中法律規(guī)范與案件事實(shí)的兩分，是因?yàn)樯缈品▽W(xué)無法處理規(guī)范問題。這種觀點(diǎn)遭遇了不少批評。例如，許多論者指出，規(guī)范與事實(shí)分離的休謨定律有其嚴(yán)格的適用范圍，主要適用于純粹的自然事實(shí)與價值的兩分，但是社會事實(shí)包容價值，因此休謨定律在適用到社會事實(shí)與法律規(guī)范的關(guān)系問題時，需要作更嚴(yán)格的限制。
本文嘗試采用一種非規(guī)范主義的進(jìn)路——系統(tǒng)論法學(xué)，來解釋和說明司法裁判中法律規(guī)范與案件事實(shí)的兩分。作為一種非規(guī)范主義的規(guī)范理論，系統(tǒng)論法學(xué)并不從先驗(yàn)的立場來說明現(xiàn)代司法裁判的此種兩分結(jié)構(gòu)，也不將此種兩分結(jié)構(gòu)看作是一個無需解釋的客觀存在，而是將現(xiàn)代法律理解為一個運(yùn)作上封閉、認(rèn)知上開放的自創(chuàng)生社會系統(tǒng)，以此觀察司法裁判中此種兩分結(jié)構(gòu)在整個法律系統(tǒng)運(yùn)作中的地位和作用。系統(tǒng)論法學(xué)對現(xiàn)代司法裁判兩分構(gòu)造的觀察和描述，有助于我們對現(xiàn)代司法裁判和現(xiàn)代法律形成更深刻的認(rèn)識。
二、休謨定律論證規(guī)范與事實(shí)區(qū)分的局限性
通常來說，司法裁判中規(guī)范與事實(shí)的區(qū)分被看作是一種客觀事實(shí)的存在，無需對此作出任何反思與論證。社科法學(xué)與法教義學(xué)圍繞法律適用過程中法律規(guī)范與案件事實(shí)的關(guān)系問題所展開的一系列爭論，促使我們認(rèn)真對待和反思此種區(qū)分的合理性。通過休謨定律來論證司法裁判中規(guī)范與事實(shí)的區(qū)分，遠(yuǎn)未達(dá)到令人滿意的效果，反而是心理學(xué)的圖式理論為認(rèn)識法律系統(tǒng)內(nèi)部規(guī)范與事實(shí)區(qū)分的地位與功能提供了重要啟示。因此，系統(tǒng)論法學(xué)通過引入和借鑒心理學(xué)的圖式理論，認(rèn)為司法裁判中規(guī)范與事實(shí)的區(qū)分是法律系統(tǒng)協(xié)調(diào)自身與環(huán)境關(guān)系的一種認(rèn)知圖式。
（一）司法裁判中規(guī)范與事實(shí)區(qū)分的非必然性
無論是從事法律實(shí)務(wù)工作還是從事法學(xué)教育和研究工作，對于大多數(shù)法律人來說，司法裁判就是一個依法裁判的過程，也就是通過解釋法律規(guī)范的含義，將法律規(guī)范適用到個案事實(shí)，并作出判決的過程。如果否定這一點(diǎn)，法律人在法學(xué)院所學(xué)到的多數(shù)法律知識和技能都會失去用武之地。法治原則要求法官必須受法律的約束。因此，司法裁判必須于法有據(jù)，即“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”。在訴訟過程中，任何要得到法官支持的訴求，都必須尋求一個或者多個法律條文作為請求權(quán)基礎(chǔ)。但如果我們跳脫現(xiàn)代法律人基于日常工作經(jīng)驗(yàn)形成的視野，從比較法律文化和一般法理學(xué)的層次審視這個問題，答案就沒有如此簡單。例如，韋伯是公認(rèn)的比較法律文化研究的大家，他在《法律社會學(xué)》中非常雄辯地指出，“將涉及法律的各種生活關(guān)系加以概念化”，形成法命題，并進(jìn)而將法命題加以整合形成法體系，從而使得司法裁判變成了對抽象規(guī)則的適用，此種法律實(shí)踐的模式最早僅僅出現(xiàn)在近現(xiàn)代的歐洲。
在世界比較法律史的寬闊視野中，無論是古代中國、印度、伊斯蘭等，還是中世紀(jì)時期的歐洲，裁判的結(jié)構(gòu)都不遵循此種模式。從人類法律發(fā)展和演變的歷史來看，司法的歷史遠(yuǎn)遠(yuǎn)比立法的歷史悠久。法律人類學(xué)的研究表明，在人類社會早期，初民社會中并沒有專門的立法機(jī)構(gòu)和立法活動，但是中立第三方以權(quán)威者身份介入和解決糾紛的工作卻非?；钴S，這可以被看作人類社會最早期的司法工作。在這種類型的司法工作中，規(guī)范與事實(shí)之間并不作明確和斷然的區(qū)分，法官不過是根據(jù)糾紛的內(nèi)容以及各種事實(shí)所蘊(yùn)含的是非曲直之理，最終作出一個權(quán)威性的裁決，并被糾紛各方當(dāng)事人所接受。英國普通法的歷史也表明，作為裁判標(biāo)準(zhǔn)的法律規(guī)范并非總是先于裁判而存在，反而是司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)。提前制定抽象與一般的成文法律規(guī)范，將它們作為司法裁判的判準(zhǔn)，這似乎僅僅是現(xiàn)代司法裁判的一個特殊成就，而非普遍的歷史經(jīng)驗(yàn)。從法律思想史的角度來看，對此種現(xiàn)代司法裁判的構(gòu)造提出質(zhì)疑的也大有人在，并且影響不小。美國法律現(xiàn)實(shí)主義的代表人物盧埃林就從根本上否認(rèn)法律規(guī)范在司法裁判中的這種基礎(chǔ)性地位，主張“不相信傳統(tǒng)的法律規(guī)則或概念足以描述法院或人們的真正做法”，同時還認(rèn)為“傳統(tǒng)的規(guī)定性的規(guī)則”并非“法院判決形成的有力的關(guān)鍵因素”。在當(dāng)代中國法理學(xué)中，許多從事社科法學(xué)的研究者也認(rèn)為，“法條主義”無法有效地解決疑難案件，因?yàn)橄鄬τ诤唵伟讣氖聦?shí)，疑難案件的事實(shí)更為復(fù)雜。而法教義學(xué)的法條主義方法論過于受法條含義的拘束，因此在裁判疑難案件中，往往忽略了疑難案件事實(shí)的豐富性和復(fù)雜性，生搬硬套地解釋和適用法條，從而導(dǎo)致裁判結(jié)果的不合理。
列舉法律史、法律文化比較研究、法律思想史和社科法學(xué)研究的諸多證據(jù)，并非是要否定現(xiàn)代司法裁判的此種基本構(gòu)造，而是要指出，此種將抽象與一般的法律規(guī)范內(nèi)置為個案裁判之基本前提條件的做法，并沒有法律人通常所認(rèn)為的那樣，是自然的和天經(jīng)地義的。在司法裁判過程中，明確區(qū)分法律規(guī)范與案件事實(shí)并且將法律規(guī)范作為裁判的大前提、將案件事實(shí)作為裁判的小前提、運(yùn)用邏輯三段論的方式作出司法判決的裁判構(gòu)造，需要在理論上得到更強(qiáng)有力理由的支撐與說明。
（二）休謨定律的論證及其局限性
已經(jīng)有學(xué)者在法律方法的層次為此種模式提供了一個強(qiáng)有力的論證。但從問題的根源上來說，這不僅僅是一個司法裁判方法運(yùn)用的問題，更是一個司法裁判本體構(gòu)造的問題。就司法裁判本體構(gòu)造層次而言，傳統(tǒng)法理學(xué)的處理主要是指出法律的規(guī)范屬性，并通過運(yùn)用休謨定律來論證司法裁判的此種法律規(guī)范與案件事實(shí)二分的構(gòu)造。關(guān)于休謨定律，英國哲學(xué)家休謨在《人性論》第三卷第一章的最后一段中的幾句話，通常被看作是它的出處：
“在我所遇到的每一個道德學(xué)體系中，我一向注意到，作者在一個時期中是照平常的推理方式進(jìn)行的，確定了上帝的存在，或是對人事做了一番議論；可是突然之間，我卻大吃一驚地發(fā)現(xiàn)，我所遇到的不再是命題中通常的是‘是’與‘不是’等連系詞，而是沒有一個命題不是由一個‘應(yīng)該’或一個‘不應(yīng)該’聯(lián)系起來的。這個變化雖是不知不覺的，卻是有極其重大的關(guān)系的。因?yàn)檫@個應(yīng)該或不應(yīng)該既然表示一種新的關(guān)系或肯定，所以就必須加以論述和說明；同時對于這種似乎完全不可思議的事情，即這個新關(guān)系如何能由完全不同的另外一些關(guān)系推出來的，應(yīng)當(dāng)舉出理由加以說明?！?/span>
通常來說，這段話的含義被理解為無法從“是”推出“應(yīng)當(dāng)”，因此將研究“是”的事實(shí)科學(xué)與研究“應(yīng)當(dāng)”的規(guī)范科學(xué)作了一個區(qū)分。耶林和凱爾森等人，都不同程度上運(yùn)用了休謨定律來說明法律的規(guī)范性內(nèi)涵，并在此基礎(chǔ)上將法律科學(xué)與事實(shí)科學(xué)進(jìn)行區(qū)分，指出法律規(guī)范的性質(zhì)是一種“應(yīng)當(dāng)”，也即“某人應(yīng)當(dāng)以特定的方式來行為”。因此，休謨定律也被作為一個核心的論證理由，來說明司法裁判過程中法律規(guī)范與案件事實(shí)區(qū)分的正當(dāng)性。這種理論認(rèn)為，如果放棄法律規(guī)范在司法裁判中的地位，將其壓縮到最低限度，而圍繞案件事實(shí)來形成一套裁判的構(gòu)造，就會帶來兩種可能的結(jié)果。一種結(jié)果是完全放棄了法律的規(guī)范性，從而以一種事實(shí)科學(xué)為基礎(chǔ)，以因果關(guān)系為內(nèi)涵，作出裁判。這完全誤解了法律的性質(zhì)，因此是不可接受的。另外一種可能的結(jié)果是，雖然沒有放棄法律的規(guī)范性，但混淆了規(guī)范與事實(shí)的界限，從事實(shí)中推導(dǎo)出規(guī)范，從而違背了休謨定律，這也是不可接受的。
運(yùn)用休謨定律揭示法律的規(guī)范性特征，從而論證司法裁判中規(guī)范與事實(shí)二分的構(gòu)造，是現(xiàn)代法理學(xué)中的主流理論。但近年來，一些學(xué)者對這個理論提出了挑戰(zhàn)。例如，哲學(xué)家普特南就指出，休謨定律中與規(guī)范相區(qū)分的事實(shí)，主要是純物理的事實(shí)，但人們?nèi)粘Ｉ钪械脑S多事實(shí)，都不是純物理事實(shí)，而是內(nèi)置各種價值的社會事實(shí)。例如，如果從純物理事實(shí)的角度看，貨幣就是一張紙。但貨幣的核心內(nèi)涵并非其作為紙張的屬性，而是承載了經(jīng)濟(jì)中的交換價值。因此，在社會科學(xué)中，規(guī)范與事實(shí)的二分并非絕對的。在此基礎(chǔ)上，司法裁判中的案件事實(shí)，雖然也包含了大量的物理事實(shí)，但主要是一種蘊(yùn)含著各種價值和規(guī)范的社會事實(shí)。就此而言，以案件事實(shí)為核心構(gòu)建一套司法裁判的構(gòu)造，并非只處理事實(shí)科學(xué)層面的因果關(guān)系，同時也處理了價值問題。
這種批判是很有力的。尤其值得注意的是，凱爾森運(yùn)用休謨定律說明法律性質(zhì)時，并沒有著重討論司法裁判中法律規(guī)范與案件事實(shí)區(qū)分的問題，而是從兩個方面來運(yùn)用休謨定律說明法律的性質(zhì)。首先，凱爾森運(yùn)用休謨定律將法律與道德進(jìn)行了區(qū)分。在這個工作中，凱爾森著重揭示了法律并非作為一種規(guī)范而存在，而是作為一種事實(shí)，與作為價值的道德相區(qū)分。即便法律作為一種規(guī)范而存在，也是作為一種特殊類型的社會事實(shí)而存在，而非作為一種具有形而上學(xué)正確性的永恒規(guī)范而存在。其次，凱爾森純粹法學(xué)的一個重點(diǎn)工作確實(shí)是運(yùn)用休謨定律來說明法律本身具有規(guī)范性的內(nèi)涵，但他是通過將法律關(guān)系與各種事實(shí)關(guān)系相區(qū)別來說明這一點(diǎn)的。如果說，司法裁判中法律規(guī)范與案件事實(shí)之間的關(guān)系是存在于法律內(nèi)部的一種關(guān)系，則法律關(guān)系與任何其他社會關(guān)系的比較，都超出了司法裁判所能夠涵蓋的范圍。
直接運(yùn)用休謨定律來說明司法裁判中規(guī)范與事實(shí)各自的地位與作用，其論證效果在一定程度上仍然是可疑的。說明法律是一種規(guī)范、具有應(yīng)當(dāng)?shù)钠焚|(zhì)，并不能直接推導(dǎo)出要在司法裁判中形成法律規(guī)范與案件事實(shí)的二分構(gòu)造。在人類歷史的大部分地區(qū)的大部分時間中，司法裁判的實(shí)踐都沒有像現(xiàn)代法律體系一樣，對二者作出如此鮮明和嚴(yán)格的區(qū)分。因此，如果我們要探究和說明司法裁判中法律規(guī)范與案件事實(shí)各自的地位與作用，進(jìn)而說明此種二元區(qū)分構(gòu)造的合理性，就必須對現(xiàn)代法律系統(tǒng)內(nèi)部的結(jié)構(gòu)和運(yùn)作形成更系統(tǒng)而深刻的認(rèn)識。在這方面，系統(tǒng)論法學(xué)提供了許多豐富的洞見。
三、規(guī)范與事實(shí)區(qū)分作為法律系統(tǒng)的認(rèn)知圖式
運(yùn)用休謨定律揭示法律的規(guī)范性，并據(jù)此論證司法裁判中法律規(guī)范的基礎(chǔ)性地位，其隱含的一個論證是，法律規(guī)范由于其內(nèi)在蘊(yùn)含的“規(guī)范性”品質(zhì)，因此具有一種自然正確性。這種關(guān)于法律規(guī)范自然正確性的假設(shè)，與法律工作者預(yù)設(shè)法律秩序大致是合理的預(yù)設(shè)，剛好重合在一起，因此受到了大多數(shù)法律工作者和法教義學(xué)研究者的默示同意。他們認(rèn)為，疑難案件中裁判結(jié)果有種種錯誤的原因不在法律規(guī)范本身，因?yàn)榉梢?guī)范內(nèi)在是正確的，正確的不可能變成錯誤的。以此推論，如果疑難案件的裁判結(jié)果出錯了，只能是法官在裁判中錯誤地運(yùn)用了解釋和適用法律規(guī)范的方法和技藝。但事實(shí)上，法律規(guī)范的“規(guī)范”地位并非源于其內(nèi)容的自然正確性。例如，通過法律修改和廢止的程序，一個原本被預(yù)設(shè)為正確的法律規(guī)范就失去了法律規(guī)范的資格和地位，因此也就不再“正確”。就此而言，一條具體法律規(guī)范的正確與否，其實(shí)是偶聯(lián)的和可變的。在司法裁判中，法律規(guī)范的正確性是被預(yù)設(shè)的，因此也是可以通過立法程序修改的，而非天然正確。
系統(tǒng)論法學(xué)將現(xiàn)代法律系統(tǒng)理解為一種運(yùn)作封閉和認(rèn)知開放的自創(chuàng)生系統(tǒng)。作為一個自創(chuàng)生的社會系統(tǒng)，法律系統(tǒng)以法律溝通為基本單位，通過法律溝通的遞歸性運(yùn)作，將自身從它的社會環(huán)境分化出來。同時，系統(tǒng)論法學(xué)也認(rèn)為，法律系統(tǒng)的運(yùn)作是以合法/不合法的二值代碼為基本結(jié)構(gòu)展開運(yùn)作的。例如，在司法裁判中，任何一種訴求，要么被法官判定為合法，要么被法官判定為不合法，而不可能被法官判定是美的或丑的，或被法官判定是有利可圖的或無利可圖的。法律系統(tǒng)的核心工作，就是對案件訴求作出合法性判斷，所有法律系統(tǒng)的運(yùn)作與設(shè)置，都必須圍繞對案件訴求的合法性判定展開和進(jìn)行。雖然法律系統(tǒng)內(nèi)部運(yùn)作的基本結(jié)構(gòu)是合法/不合法的二值代碼，但系統(tǒng)論法學(xué)同時也認(rèn)識到，這樣一個結(jié)構(gòu)要有效運(yùn)轉(zhuǎn)，判定“何為合法，何為不合法”的判準(zhǔn)，仍然是不可或缺的。各種實(shí)證法的法律規(guī)則、原則、先例等，都能夠作為判定“何者合法、何者非法”的判準(zhǔn)，在法律系統(tǒng)內(nèi)部發(fā)揮作用。
（一）心理學(xué)的圖示理論
在系統(tǒng)論法學(xué)的分析框架中，司法裁判中法律規(guī)范與案件事實(shí)的區(qū)分，不再是許多學(xué)者所設(shè)想的那樣，是一種先驗(yàn)論意義的自然正確，而僅僅是法律系統(tǒng)內(nèi)部的一種認(rèn)知圖式（cognitive schema）。圖式的概念最早由德國哲學(xué)家康德提出，后來認(rèn)知心理學(xué)研究進(jìn)一步提出了圖式理論?？档略凇都兇饫硇耘小返牡谝痪幍诙淼谝徽?/span>“純粹知性概念圖式法”中，集中地闡述了他的圖式概念。圖式作為純粹知性概念（范疇）和經(jīng)驗(yàn)直觀之間的中介或橋梁，既與范疇同類（知性概念的圖式），又與直觀同類（感性概念的圖式），因此可以通過判斷力的歸攝程序，調(diào)和與彌補(bǔ)二者之間的裂縫?？档玛P(guān)于圖式在抽象的概念范疇與具體直觀的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)之間發(fā)揮中介和橋梁作用的思考，對于我們理解規(guī)范與事實(shí)二分圖式的功能和意義，具有非常重要的啟發(fā)和借鑒意義。在康德的基礎(chǔ)上，巴特利特正式提出了心理學(xué)意義的圖式概念。巴特利特通過記憶實(shí)驗(yàn)發(fā)現(xiàn)，人們總是傾向于將外部輸入的刺激與已有的經(jīng)驗(yàn)和熟悉的東西關(guān)聯(lián)起來，用已有的知識對它們進(jìn)行加工和轉(zhuǎn)換，進(jìn)而將其轉(zhuǎn)換成自己能夠理解的形式。在這個過程中，圖式發(fā)揮了非常關(guān)鍵的作用。因此，巴特利特認(rèn)為，圖式是“對過去反應(yīng)或過去經(jīng)驗(yàn)的主動組織，……不是簡單地作為個別成分一個接著一個運(yùn)作，而是作為一個統(tǒng)一整體運(yùn)作”。心理學(xué)的圖式理論的啟示是，人類的認(rèn)識并非純經(jīng)驗(yàn)和個別的累積過程，而是依靠心理系統(tǒng)的內(nèi)在結(jié)構(gòu)的運(yùn)作形成的，圖式在這個過程中發(fā)揮了非常重要的中介和橋梁的作用。在心理學(xué)的圖式理論研究中，皮亞杰的發(fā)生認(rèn)識論所提供的圖式理論最為重要和知名。皮亞杰曾經(jīng)給圖式下過定義：“圖式是指動作的結(jié)構(gòu)或組織，這些動作在同樣或類似的環(huán)境中由于重復(fù)而引起遷移或概括。”皮亞杰認(rèn)為：“構(gòu)建各類最基本認(rèn)識形式所依賴的動作的一般協(xié)調(diào)，不僅以神經(jīng)系統(tǒng)的協(xié)調(diào)為前提，而且以更深層的協(xié)調(diào)為前提，事實(shí)上，它們是控制整個形態(tài)發(fā)生的相互作用。”
在認(rèn)知心理學(xué)的研究中，各種類型的圖式在協(xié)調(diào)心理系統(tǒng)與環(huán)境的關(guān)系中，發(fā)揮了非常重要的作用。例如，心理系統(tǒng)之所以能夠?qū)ν獠凯h(huán)境中的刺激作出反應(yīng)，一個重要的條件和基礎(chǔ)就是心理系統(tǒng)具有反應(yīng)的圖式。此外，圖式還能夠使得系統(tǒng)將此前的運(yùn)作經(jīng)驗(yàn)和結(jié)構(gòu)以記憶的形式保存起來，并將它們與之前的各種圖式予以協(xié)調(diào)，從而形成圖式系統(tǒng)。由此帶來的一個效果就是能夠使得系統(tǒng)對同類事物或者不同狀態(tài)下的同類事物作出“恰當(dāng)而又經(jīng)濟(jì)的”反應(yīng)，“從而縮短反應(yīng)的時間和節(jié)省作出反應(yīng)所需要的精力”。從系統(tǒng)理論的視角來看，圖式在心理系統(tǒng)的自我指涉和外部指涉中發(fā)揮了非常重要的中介和橋梁作用。
（二）法律系統(tǒng)中的認(rèn)知圖示
系統(tǒng)論法學(xué)將認(rèn)知心理學(xué)中的圖式概念進(jìn)一步抽象化和一般化，指出不僅心理系統(tǒng)具有各種不同類型的認(rèn)知圖式，社會系統(tǒng)也具有自身的各種不同類型的認(rèn)知圖式。與心理系統(tǒng)一樣，社會系統(tǒng)的這些認(rèn)知圖式在引導(dǎo)社會系統(tǒng)內(nèi)部運(yùn)作，調(diào)和社會系統(tǒng)與其環(huán)境的關(guān)系方面，發(fā)揮了非常重要的中介和橋梁作用。例如，在法律系統(tǒng)中，合法/不合法的二值代碼，以及相同/不同的二分圖式，都在法律系統(tǒng)內(nèi)部的運(yùn)作中發(fā)揮了非常重要的引導(dǎo)和控制作用。而以區(qū)分法律規(guī)范與案件事實(shí)為核心特征的司法裁判構(gòu)造，在法律系統(tǒng)中也發(fā)揮了一種認(rèn)知圖式的作用。這意味著，法律系統(tǒng)通過此種圖式化的構(gòu)造和設(shè)置，引導(dǎo)法律系統(tǒng)內(nèi)部的運(yùn)作，實(shí)現(xiàn)法律系統(tǒng)的運(yùn)作封閉性與認(rèn)知開放性，以此調(diào)整法律系統(tǒng)與其環(huán)境之間的復(fù)雜關(guān)系。
系統(tǒng)論法學(xué)的法律觀中，法律系統(tǒng)維持與其環(huán)境之間的界限，形成自身內(nèi)部運(yùn)作的封閉性與自主性至關(guān)重要。法律系統(tǒng)內(nèi)部運(yùn)作的封閉性與自主性，并非系統(tǒng)與環(huán)境“隔絕”和“自足”意義上的自主性。恰恰相反，系統(tǒng)論法學(xué)認(rèn)為，法律系統(tǒng)要維持自身內(nèi)部的諸運(yùn)作，就必須依賴環(huán)境所提供的各種資源和信息。這就像細(xì)胞一樣，雖然通過細(xì)胞壁形成了細(xì)胞與它的生物環(huán)境之間的界限，并且通過這個界限的設(shè)置，細(xì)胞通過自身內(nèi)部的運(yùn)作網(wǎng)絡(luò)，自己生產(chǎn)自己，自己繁殖自己，但細(xì)胞要實(shí)現(xiàn)這一切，都必須不斷地從環(huán)境中吸收各種養(yǎng)料，并依賴環(huán)境提供的各種合適條件。
社會系統(tǒng)與生物系統(tǒng)之間存在許多明顯的差異，因此分析社會系統(tǒng)的自創(chuàng)生性質(zhì)時，并不能簡單地照抄照搬生物自創(chuàng)生系統(tǒng)的結(jié)論。例如，生物自創(chuàng)生系統(tǒng)往往有明確的出生與死亡的時刻，但社會系統(tǒng)持存的時間要遠(yuǎn)遠(yuǎn)長于生物系統(tǒng)，甚至根本就沒有明顯的出生與死亡的時間。另外，諸如細(xì)胞等生物自創(chuàng)生系統(tǒng)往往與其環(huán)境之間存在著諸如細(xì)胞壁等實(shí)體性的界限，但社會系統(tǒng)以溝通為基本單位，因此與環(huán)境之間并不存在明確的實(shí)體性界限。
盡管如此，社會系統(tǒng)與其環(huán)境之間的抽象界限仍然是存在的。很多證據(jù)都可以揭示這一點(diǎn)。例如，作為社會系統(tǒng)的法律系統(tǒng)，其內(nèi)部諸要素的運(yùn)作，與法律系統(tǒng)環(huán)境中各種要素的變化之間，并不存在一種點(diǎn)對點(diǎn)對應(yīng)的同步關(guān)系。換言之，環(huán)境的變化并不必然引起法律系統(tǒng)內(nèi)部運(yùn)作的調(diào)整。即便環(huán)境中諸要素的變化最終引起了法律系統(tǒng)內(nèi)部結(jié)構(gòu)與運(yùn)作的調(diào)整，二者之間也并非同步變化的關(guān)系，法律系統(tǒng)也需要一定時間的運(yùn)作，才能對環(huán)境的變化作一個事后的調(diào)整與回應(yīng)，因此法律系統(tǒng)內(nèi)部運(yùn)作的調(diào)整總是滯后于環(huán)境中諸要素的變化。此種系統(tǒng)內(nèi)部變化的滯后性，就體現(xiàn)了系統(tǒng)與環(huán)境之間界限的存在。更進(jìn)一步地說，法律系統(tǒng)內(nèi)部經(jīng)過一番運(yùn)作和處理，也可以對環(huán)境中諸要素的變化漠然處之，不作任何應(yīng)對。是否要對環(huán)境中諸要素的變化作出反應(yīng)，主動權(quán)掌握在法律系統(tǒng)自身，而非環(huán)境。例如，法律往往通過設(shè)定條件的方式，來調(diào)控是否需要對環(huán)境中的各種事實(shí)的發(fā)生作出回應(yīng)。當(dāng)環(huán)境中的事實(shí)并不符合法律系統(tǒng)事先所設(shè)定的條件，法律系統(tǒng)就不會對環(huán)境中發(fā)生的事實(shí)作出任何反應(yīng)。這進(jìn)一步證實(shí)了社會系統(tǒng)與它的環(huán)境之間確實(shí)存在著某種界限。換言之，“系統(tǒng)與環(huán)境之間的交換形式并不是由環(huán)境，而是由自創(chuàng)生系統(tǒng)的封閉性組織形式來確立的”。
系統(tǒng)論法學(xué)進(jìn)一步認(rèn)為，法律系統(tǒng)通過內(nèi)部諸要素的遞歸性運(yùn)作，將自身從環(huán)境中分出，形成了法律系統(tǒng)與它的環(huán)境之間的界限。這意味著，一個法律溝通只能連向另外一個法律溝通，就像生物系統(tǒng)中，一個細(xì)胞只能連向另外一個細(xì)胞。這就是法律系統(tǒng)的自我指涉。法律系統(tǒng)的自我指涉是法律系統(tǒng)內(nèi)部落實(shí)法律系統(tǒng)運(yùn)作封閉性與自主性而形成的運(yùn)作結(jié)構(gòu)。除此之外，法律系統(tǒng)內(nèi)部還發(fā)展出了外部指涉的運(yùn)作結(jié)構(gòu)，以實(shí)現(xiàn)對其環(huán)境中諸事實(shí)的變化作出觀察和認(rèn)知的能力。顯然，法律系統(tǒng)的這種外部指涉，指向的必然是法律系統(tǒng)外部的事實(shí)。因此，規(guī)范與事實(shí)的區(qū)分，恰恰就是法律系統(tǒng)內(nèi)部的一種“設(shè)置”，作為法律系統(tǒng)內(nèi)部的一種“圖式”引導(dǎo)法律系統(tǒng)內(nèi)部的運(yùn)作，發(fā)揮協(xié)調(diào)法律系統(tǒng)與外部環(huán)境關(guān)系的功能。法律系統(tǒng)通過對規(guī)范的遞歸性指涉，形成自身內(nèi)部運(yùn)作的封閉性，從而在自身與社會環(huán)境之間劃出了一條界線。而對法律系統(tǒng)來說，司法裁判中的各種案件事實(shí)，就是法律系統(tǒng)的外部指涉點(diǎn)。
不但人類的生理系統(tǒng)是通過自我指涉與外部指涉的區(qū)分和相互配合，形成運(yùn)作的封閉性與認(rèn)知的開放性，人類的心理系統(tǒng)也是如此。人類的心理系統(tǒng)能夠指涉、確認(rèn)、描述和觀察外在于人的各種各樣的物理的與社會的事實(shí)。但是，在人類心理系統(tǒng)中，外部世界的事實(shí)是以“信息”的方式存在的。人類思想中的各種事實(shí)，只是人類通過心理系統(tǒng)運(yùn)作所建構(gòu)出來的某種對外部事實(shí)的“指涉”，而非事實(shí)本身。人類心理系統(tǒng)能夠指涉外部世界的事實(shí)，并且制造出關(guān)于外部世界事實(shí)的各種“信息”，主要依靠的還是人類心理系統(tǒng)自身的運(yùn)作。在這方面，胡塞爾的意識現(xiàn)象學(xué)關(guān)于人類意識的研究特別富有啟發(fā)性。胡塞爾認(rèn)為，人類的意識總是同時包含兩個方面的活動，一方面指向某個外在的對象（noema），另一方面又指向意識本身（noesis）。如果從靜態(tài)上看人類的意識，只能觀察到意識的意象性結(jié)構(gòu)，即意識總是關(guān)于某物的意識。但如果從動態(tài)角度觀察人類的意識，就可以發(fā)現(xiàn)，“意識在關(guān)涉某物之前，必須首先就其自身的現(xiàn)象，先天地確定顯現(xiàn)者”。例如，我意識到窗外有一朵花，這個時候，我既意識到窗外的花，同時也意識到“我正意識到窗外有一朵花”。我們?nèi)祟惖囊庾R總是能夠同時意識到這兩個方面的內(nèi)容。胡塞爾的現(xiàn)象學(xué)指出，意識指涉的外在對象是“側(cè)顯的、非絕對所與的、僅只是偶然的和相對的存在”，而意識本身自我指涉和遞歸式的運(yùn)作則是意識活動中“一個必然的和絕對的存在”，意識只有在此種外部指涉與自我指涉同時發(fā)揮作用時，才能夠真正產(chǎn)生有意義的經(jīng)驗(yàn)。如果意識并不指向某個對象，那么意識就是空的，但如果意識無法形成遞歸性的自我指涉，那么意識就根本不會發(fā)生。
如果把胡塞爾現(xiàn)象學(xué)關(guān)于意識活動的這個雙重內(nèi)容普遍化，那么，一切自創(chuàng)生系統(tǒng)在與外部世界打交道時，都同時包含著這兩個活動，我們將前一個活動稱作是外部指涉，而將后一個活動稱作自我指涉。通過自我指涉與外部指涉的結(jié)合，自創(chuàng)生系統(tǒng)建立起了自身的觀察能力。而對法律系統(tǒng)來說，規(guī)范與事實(shí)之間的關(guān)系，就類似于人類大腦運(yùn)作的自我指涉與外部指涉之間的關(guān)系。因此，對法律系統(tǒng)來說，法律要形成指涉、確認(rèn)、描述和說明社會事實(shí)的能力，就必須首先形成自身內(nèi)部的遞歸性運(yùn)作的能力。這種遞歸性運(yùn)作的能力，在法律系統(tǒng)內(nèi)部，就被象征性地表達(dá)為法律的規(guī)范性，也即法官必須受法律約束的功能迫令。法律系統(tǒng)的運(yùn)作永遠(yuǎn)只能遞歸性地連接到法律系統(tǒng)內(nèi)部的一項(xiàng)運(yùn)作之中，從而通過法律系統(tǒng)內(nèi)部的遞歸性運(yùn)作，形成法律系統(tǒng)與社會之間的界限。就此而言，法律系統(tǒng)的運(yùn)作永遠(yuǎn)都無法連向法律系統(tǒng)外部的某個運(yùn)作或者某個事實(shí)。但通過法律系統(tǒng)內(nèi)部的遞歸性運(yùn)作，尤其是通過法律系統(tǒng)內(nèi)部合法/不合法的二值代碼化結(jié)構(gòu)，法律系統(tǒng)形成了一種指涉、觀察和描述法律系統(tǒng)外部事實(shí)的能力。作為法律系統(tǒng)內(nèi)部的外部指涉點(diǎn)，法律中的事實(shí)永遠(yuǎn)不可能與法律外的自然事實(shí)完全同一，必然是經(jīng)過法律系統(tǒng)的“裁剪”和“格式化”，因此必然帶有法律系統(tǒng)的“偏見”。這就像是在量子力學(xué)領(lǐng)域，任何微觀世界的物理事實(shí)，都不過是通過各種精密的科學(xué)實(shí)驗(yàn)儀器的運(yùn)作“探測”（指涉）的事實(shí)一樣。對法律系統(tǒng)來說，它用來探測各種法外關(guān)系的探測器，就是各種法律系統(tǒng)內(nèi)部構(gòu)造的概念與學(xué)說。這些法律系統(tǒng)內(nèi)部構(gòu)造出來的概念與學(xué)說越發(fā)達(dá)，它就越能夠探測出外部世界各種事實(shí)的更細(xì)微的差異與特征。
就此而言，法律系統(tǒng)內(nèi)部各種事實(shí)之間的關(guān)系，也必然不是法律外部各種事實(shí)之間的“自然因果關(guān)系”，而不過是通過法律系統(tǒng)內(nèi)部計(jì)算所形成的某種指涉與歸因關(guān)系。同時，就像人類的大腦雖然能夠探測到外界環(huán)境的變化，但未必一定要根據(jù)外界環(huán)境變化作出改變一樣，法律系統(tǒng)即便能夠形成對外界環(huán)境事實(shí)變化的感知與認(rèn)識，也未必一定要根據(jù)這種外部環(huán)境事實(shí)的變化而作出改變。究竟什么時候作出改變，什么時候維持不變，這主要是根據(jù)法律系統(tǒng)內(nèi)部“算法”的運(yùn)算來作出決定。但有一點(diǎn)是確定的，哪怕法律系統(tǒng)決定根據(jù)事實(shí)變化作出改變，也必然是要依賴法律自身內(nèi)部的遞歸性運(yùn)作才能夠?qū)崿F(xiàn)。“開放依賴于封閉”，這恰恰是法律系統(tǒng)必須在內(nèi)部預(yù)設(shè)法律規(guī)范與個案事實(shí)區(qū)分的真正原因。
四、規(guī)范與事實(shí)區(qū)分圖式的社會功能
正由于法律規(guī)范與案件事實(shí)的區(qū)分在法律系統(tǒng)內(nèi)部作為認(rèn)知圖式發(fā)揮作用，執(zhí)行了協(xié)調(diào)法律系統(tǒng)與社會環(huán)境關(guān)系的功能，因此，對該認(rèn)知圖式的大量批評，也往往集中在法律功能的層面。其中最重要的一個批評是，這樣一種法律系統(tǒng)內(nèi)部的認(rèn)知圖式，破壞了法律系統(tǒng)社會功能的有效發(fā)揮。例如，由于該認(rèn)知圖式的存在，司法裁判不得不被理解為一個法律適用的過程，因此法官在個案裁判中，受到了法律規(guī)范的抽象性和一般性的束縛，不能最大限度地關(guān)注和挖掘個案裁判中各種特殊事實(shí)的重要性，因此不能很好地作出最大限度令當(dāng)事人滿意的個案裁判。就此而言，僅僅從法律系統(tǒng)內(nèi)部運(yùn)作的結(jié)構(gòu)層面對法律規(guī)范與案件事實(shí)二分圖式作出說明是不夠的，還必須同時在功能層面揭示此種認(rèn)知圖式在何種意義上促進(jìn)了法律系統(tǒng)之社會功能的發(fā)揮，并具體說明此種法律系統(tǒng)之社會功能的具體內(nèi)涵是什么，以及由此付出的社會成本是什么。
（一）法律規(guī)范必然是抽象和一般的
系統(tǒng)論法學(xué)認(rèn)為，作為一個自創(chuàng)生的復(fù)雜巨系統(tǒng)，法律系統(tǒng)是運(yùn)作封閉和認(rèn)知開放的。更具體地說，法律系統(tǒng)通過內(nèi)部自我指涉與外部指涉的區(qū)分與配合，來實(shí)現(xiàn)運(yùn)作封閉和認(rèn)知開放的效果。具體到司法裁判領(lǐng)域，法律規(guī)范與案件事實(shí)各自作為法律系統(tǒng)的自我指涉點(diǎn)與外部指涉點(diǎn)發(fā)揮作用，保證了法律系統(tǒng)內(nèi)部自我指涉與外部指涉運(yùn)作的展開。規(guī)范與事實(shí)的區(qū)分因此作為法律系統(tǒng)內(nèi)部的圖式，引導(dǎo)了法律系統(tǒng)的內(nèi)部運(yùn)作。
在法律系統(tǒng)內(nèi)部自我指涉與外部指涉之間的關(guān)系中，自我指涉具有更基礎(chǔ)的地位，因?yàn)槿魏蔚耐獠恐干?，都以法律系統(tǒng)自我指涉的運(yùn)作為基礎(chǔ)才能夠?qū)崿F(xiàn)。就此而言，在司法裁判中，法律規(guī)范比案件事實(shí)具有更基礎(chǔ)的地位與重要性。例如，法律規(guī)范通常是通過“如果……那么……”的條件式綱要的形式呈現(xiàn)出來。法學(xué)理論上，通常將“如果……”部分稱作是行為模式，而將“那么……”部分稱作是法律效果。從系統(tǒng)論法學(xué)的角度看，法律規(guī)范中行為模式的部分為法律系統(tǒng)設(shè)定了條件，如果這些條件被滿足，法律系統(tǒng)就要對外部環(huán)境中發(fā)生的事實(shí)作出反映，賦予其法律效果。如果這些條件不被滿足，法律系統(tǒng)就對外部環(huán)境中發(fā)生的各種事實(shí)保持冷漠的態(tài)度，不聞不問。
特別值得注意的是，法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)中的行為模式部分，是運(yùn)用抽象和一般的法律語言建構(gòu)起來的，具有一般化和抽象化的特征。從法律演化的歷史上來看，這是現(xiàn)代法律的一個特殊成就。從比較法律史來看，無論是西方中世紀(jì)傳統(tǒng)的法律還是中國古代的法律，都沒有形成對法律事實(shí)的如此抽象程度的建構(gòu)。例如，瞿同祖就曾指出，中國傳統(tǒng)的法律強(qiáng)調(diào)特殊主義，而非普遍主義，具體表現(xiàn)是雖然法律普遍適用于所有人，但法典中仍然規(guī)定了很多只適用某種特殊身份的特別性規(guī)定。這方面更典型的例子是西方中世紀(jì)時期最早的盎格魯-撒克遜法律匯編《埃塞爾伯特法》為各種傷害確立的詳細(xì)收費(fèi)表：“四顆前牙每顆值6先令，其他每顆值1先令；拇指、拇指指甲和食指、中指、無名指、小拇指以及它們各自的指甲都被區(qū)別開，并為它們每一個確定了一個單獨(dú)的價錢，稱為賠償金。”很難想象現(xiàn)代刑法或者侵權(quán)行為法的法律規(guī)范，會對行為模式作如此具體和細(xì)致的規(guī)定。一般來說，所有這些具體的損害事實(shí)，在法律規(guī)范的行為模式部分，都被濃縮成“損害”這樣一個抽象的概念。
現(xiàn)代法律在行為模式部分選擇用一般和抽象的法律概念和術(shù)語進(jìn)行界定，從而選擇性地忽略了現(xiàn)實(shí)生活中各種具體生活事實(shí)之間的千差萬別。同時，不僅法律規(guī)范的行為模式部分的規(guī)定是抽象的，即便是司法裁判中的案件事實(shí)，其實(shí)也是用法言法語予以描述和呈現(xiàn)的，因此剔除了客觀事實(shí)的大量個別特征。在這個描述過程中，法律規(guī)范中的行為假定部分，往往對案件事實(shí)的描述發(fā)揮著重要的影響。在這種情況下，司法裁判中案件事實(shí)的描述也被抽象化和一般化了。這就意味著，法律系統(tǒng)一般只考慮案件事實(shí)中那些具有一般性的事實(shí)特征。
（二）規(guī)范與事實(shí)區(qū)分圖式有助于保障社會預(yù)期
在許多個案特殊主義的擁護(hù)者看來，現(xiàn)代司法裁判所設(shè)置法律規(guī)范與案件事實(shí)的二分圖式，損害了司法裁判的個案正義與合理性。這就進(jìn)一步引出了一些問題，也即，如果跳出法律系統(tǒng)內(nèi)部運(yùn)作的結(jié)構(gòu)和機(jī)制的視野，從更大的社會視角來考慮，那么，司法裁判中規(guī)范與事實(shí)的二分圖式的社會功能是什么？為了實(shí)現(xiàn)這種社會功能，現(xiàn)代法律系統(tǒng)又不得不付出何種社會代價？為了將這個社會代價降到最低，又可以做一些什么？要回答這些問題，就需要在一個更抽象和一般的層次思考法律在現(xiàn)代復(fù)雜社會中地位和功能的問題。如果司法裁判主要追求個案裁判的圓滿解決，為此就不得不最大限度地限制法律規(guī)范中事實(shí)條件設(shè)定的抽象性和普遍性，從而使得現(xiàn)代法律能夠隨時根據(jù)社會生活情境的變化而不斷地作出自我改變。
確實(shí)，對于個案糾紛的實(shí)質(zhì)性化解來說，個案發(fā)生的社會情境中諸事實(shí)的特殊性非常重要，即便根據(jù)抽象法律規(guī)則判定，不同個案的事實(shí)是“類同的”，案件各方當(dāng)事人的利益情感訴求和訴訟期待也差異極大。個案裁判要做到真正的定分止?fàn)帲捅仨毧紤]案件當(dāng)事人不同的利益情感訴求和訴訟期待。這個時候，適當(dāng)犧牲法律的一般性，或許是必要的，也是值得的。但在更多的情況下，在司法裁判中完全滿足所有各方當(dāng)事人的訴求和期望往往很難實(shí)現(xiàn)。起訴到法院的許多糾紛往往是不可調(diào)和的，也是使用調(diào)解、仲裁等其他替代性糾紛解決方式都解決不了的糾紛和矛盾。因此，對于現(xiàn)代多元糾紛解決體系中的法院而言，司法裁判更具普遍性的生活場景是，訴訟雙方當(dāng)事人希望法院給出一個非此即彼的答案。這意味著，無論法院作出什么樣的裁判結(jié)果，如果有當(dāng)事人滿意，就必然有其他當(dāng)事人感到失望。系統(tǒng)論法學(xué)認(rèn)為，現(xiàn)代法律系統(tǒng)的主要社會功能并非在沖突中滿足任何特定一方的訴求和預(yù)期，而是支持和保障某種社會一般化的規(guī)范性預(yù)期。而社會一般化的規(guī)范性預(yù)期，必然只能與個案裁判中部分當(dāng)事人的預(yù)期一致，極端情況下，這種預(yù)期甚至可能與個案裁判中任何一方當(dāng)事人的期望都不完全一致。在法律社會學(xué)和法律人類學(xué)的研究中，此種個案糾紛的處理方案是失敗的。但在系統(tǒng)論法學(xué)的視野中，這種個案糾紛解決方案仍然可能成功。
將法律系統(tǒng)的功能理解為是對一般化預(yù)期的保障，在法理學(xué)中有著悠久的傳統(tǒng)。早在18世紀(jì)，邊沁的法理學(xué)對此就有非常細(xì)致清晰的闡述。許多法社會學(xué)研究者也認(rèn)同法律的功能是保障和穩(wěn)定預(yù)期的說法。但這些研究都沒像系統(tǒng)論法學(xué)那樣，明確地區(qū)分預(yù)期的兩種類型，即個體的期望與社會的一般性預(yù)期。個體的期望帶有強(qiáng)烈的心理學(xué)色彩，指的是某個個體在某個時刻的心理狀態(tài)，這在很大程度上是很難預(yù)測的。而社會性預(yù)期則服從“大數(shù)原則”，雖然未必能夠被準(zhǔn)確測量，但卻是一種超越個體心理的、相對客觀的社會事實(shí)。如果我們將法律系統(tǒng)的功能理解成穩(wěn)定社會的一般化預(yù)期，而非將其理解成穩(wěn)定個體的特定化期望，就能夠?qū)Ψ尚纬刹煌睦斫?。圍繞著個案糾紛中不同個體的各種特殊性期望的回應(yīng)和安撫，可以發(fā)展出以個案中具體事實(shí)為中心，以個案糾紛當(dāng)事人滿意度為衡量指標(biāo)的法律裁判觀。系統(tǒng)論法學(xué)則以個案糾紛中社會一般性預(yù)期的保障為中心，強(qiáng)調(diào)個案裁判的核心工作是對行為與事實(shí)的合法性作出判斷，在此前提下，兼顧個案糾紛中當(dāng)事人的主觀滿意度。
強(qiáng)調(diào)“個案事實(shí)”的重要性，其潛臺詞則是希望法律“通過事實(shí)進(jìn)行學(xué)習(xí)”，即隨時準(zhǔn)備著根據(jù)事實(shí)的差異和變化進(jìn)行自我調(diào)整。從社會學(xué)的角度看，這是一種典型的認(rèn)知性態(tài)度。除了認(rèn)知性態(tài)度之外，面對事實(shí)的變化與差異，人們還可以持有一種“不作出學(xué)習(xí)和改變”的規(guī)范性態(tài)度。例如，在愛情領(lǐng)域中，“通過事實(shí)作出學(xué)習(xí)”的認(rèn)知性態(tài)度往往被譴責(zé)，而即便海枯石爛卻永不變心的規(guī)范性態(tài)度才被看作是愛情的真諦。在個體的日常生活中，認(rèn)知性態(tài)度與規(guī)范性的態(tài)度彼此融合，形成一種水乳交融的關(guān)系。但從社會秩序來看，認(rèn)知性態(tài)度與規(guī)范性態(tài)度往往是彼此分化的。這種分化并非說在有些領(lǐng)域只有認(rèn)知性態(tài)度，在另外一個領(lǐng)域只有規(guī)范性態(tài)度；而是說，在有些領(lǐng)域，認(rèn)知性態(tài)度具有更基礎(chǔ)的地位，而規(guī)范性態(tài)度的權(quán)重要遠(yuǎn)遠(yuǎn)弱于認(rèn)知性態(tài)度，而在另外一些領(lǐng)域，規(guī)范性態(tài)度具有更基礎(chǔ)的地位，而認(rèn)知性態(tài)度的權(quán)重要遠(yuǎn)遠(yuǎn)弱于規(guī)范性態(tài)度。例如，在科學(xué)研究的領(lǐng)域，認(rèn)知性態(tài)度的重要性顯然要遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過規(guī)范性態(tài)度，否則科學(xué)的發(fā)現(xiàn)與創(chuàng)新就會變得特別艱難。個案事實(shí)在科學(xué)研究中的重要性無可置疑。當(dāng)科學(xué)實(shí)驗(yàn)中事實(shí)發(fā)生變化時，與事實(shí)不一致的理論認(rèn)識也必須隨之作出改變與修正。與科學(xué)領(lǐng)域不同，在法律領(lǐng)域中，規(guī)范性態(tài)度的重要性要遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過認(rèn)知性態(tài)度。就社會秩序形成的原理看，假如一切行動都遵循認(rèn)知性態(tài)度展開，就會形成“雙重偶聯(lián)性”的困境，最終遭遇霍布斯式的秩序難題。因此，在社會生活的秩序中，需要有一種事物，使得人們因事實(shí)變化而產(chǎn)生失望態(tài)度時，能夠堅(jiān)持“不學(xué)習(xí)”的規(guī)范性態(tài)度，從而形成穩(wěn)定的規(guī)范性預(yù)期。在前現(xiàn)代社會中，道德、宗教與法律的混合體承擔(dān)這個功能，而在現(xiàn)代社會中，法律系統(tǒng)主要承擔(dān)此種穩(wěn)定規(guī)范性預(yù)期的功能。
現(xiàn)代法律主要是通過自身內(nèi)部運(yùn)作的封閉性來承擔(dān)此種穩(wěn)定規(guī)范性預(yù)期功能的。法律系統(tǒng)穩(wěn)定規(guī)范性預(yù)期的功能給法律系統(tǒng)的內(nèi)部運(yùn)作的結(jié)構(gòu)帶來了很大的影響。其中一個特別重要的影響是，它在法律內(nèi)部創(chuàng)造了如下的可能性，即法律必須在時間上提前決定哪些一般性的預(yù)期是要予以保護(hù)的，而哪些預(yù)期是要提前予以壓制的。那些需要提前予以保護(hù)的預(yù)期，被標(biāo)示為是合法的，而那些提前被壓制的預(yù)期則被標(biāo)示為是非法的。此種結(jié)構(gòu)在法律系統(tǒng)內(nèi)部制造了一種決策的處境，那就是在個案裁判中作出要么合法、要么不合法的非此即彼的判決。
（三）法律系統(tǒng)中規(guī)范與事實(shí)區(qū)分的社會成本
在司法個案裁判中，為了維持社會的一般性預(yù)期，很多時候都不得不犧牲個案糾紛處理的絕對合理性。這是現(xiàn)代法治不得不付出的必要成本和代價。這就意味著，當(dāng)法律系統(tǒng)之外的各種社會事實(shí)發(fā)生變化時，法律系統(tǒng)未必就需要“隨風(fēng)起舞”，而是應(yīng)當(dāng)保持著戰(zhàn)略定力——維持既有的運(yùn)作與結(jié)構(gòu)。一方面，法律并不必然隨著社會事實(shí)的變化而發(fā)生變化，而是要在不同的情境中盡量維持自身的同一性，從而在不同的語境中能夠被不斷地確認(rèn)，承擔(dān)穩(wěn)定社會一般性預(yù)期的功能。另一方面，法律的含義又不能因此完全被封印和固定，而必須具備足夠的豐富性與變化可能性，能夠隨著情境的變化而具有適應(yīng)性。用信息論的術(shù)語來說，前者體現(xiàn)了法律的冗余性，后者則體現(xiàn)出法律的多樣性。
為了平衡這二者的關(guān)系，法律系統(tǒng)在內(nèi)部發(fā)展出了各種各樣的結(jié)構(gòu)和方案。其中一種方案是，通過現(xiàn)代法律內(nèi)容與形式的分離來平衡現(xiàn)代法律的穩(wěn)定性與適應(yīng)性的緊張關(guān)系?，F(xiàn)代法律的規(guī)范性乃是一種獨(dú)立于內(nèi)容的規(guī)范性。這就使得即便在法律內(nèi)容發(fā)生變化的情況下，法律仍然不至于過多損失自身的形式有效性。而法律內(nèi)容的正確性，主要是通過立法者吸納社會共識來實(shí)現(xiàn)。對于法官來說，作為一個法律工作者，他應(yīng)該最大限度地遵循法律規(guī)范的約束，從而守護(hù)法律形式的有效性。這當(dāng)然不是說法官在個案裁判中，在內(nèi)容的正確性方面完全無所作為。但法官在這方面的空間必然是有限的，相對于立法來說，法官這方面的工作僅僅是補(bǔ)充性的。總而言之，法律系統(tǒng)為了承擔(dān)穩(wěn)定社會溝通的規(guī)范性預(yù)期功能，就不得不付出一定的社會成本，也即忽略一些個案特殊性，因而也不得不付出犧牲部分個案正義與合理性的代價。即便如此，現(xiàn)代法律還是發(fā)展出了一些內(nèi)部機(jī)制與舉措，將此種社會成本縮小到最低限度。
首先，現(xiàn)代法律系統(tǒng)不僅通過規(guī)范與事實(shí)二分圖式建構(gòu)起了依法裁判的縱向司法結(jié)構(gòu)，而且還建構(gòu)起了同案同判的橫向司法結(jié)構(gòu)，從而形成了“依法裁判”與“同案同判”縱橫交錯的司法裁判結(jié)構(gòu)。換言之，在現(xiàn)代司法裁判過程中，一個正當(dāng)?shù)膫€案裁判需要同時滿足“依法裁判”與“同案同判”的要求。如果說，依法裁判的要求更側(cè)重于規(guī)則的抽象性與一般性，則相對來說，同案同判的要求更多地考慮到了個案的特殊性。
其次，現(xiàn)代法教義學(xué)早已與19世紀(jì)的概念法學(xué)不可同日而語，法教義學(xué)不再完全固守法學(xué)概念的抽象形式性和體系封閉性，而是采納了開放體系的概念，并且重視隱含在法律概念背后的各種價值基礎(chǔ)。同時，法律教義學(xué)在堅(jiān)持法律體系觀的基礎(chǔ)之上，也有限度地吸收了社科法學(xué)的許多研究成果，豐富了法教義學(xué)知識體系，從而使得法教義學(xué)知識能夠更有效地兼顧案件事實(shí)的復(fù)雜性。
再次，現(xiàn)代法律方法論在傳統(tǒng)的薩維尼的四種法律解釋方法之外，又進(jìn)一步發(fā)展出了漏洞填補(bǔ)、法律續(xù)造、結(jié)果考量等方法，在一定程度上也調(diào)和了法律規(guī)范的抽象性與個案事實(shí)的特殊性，從而使得追求正當(dāng)?shù)膫€案裁判的目標(biāo)變得更容易被實(shí)現(xiàn)。
最后，特別需要說明的是，現(xiàn)代司法裁判中一般法律規(guī)范與個案事實(shí)的二分作為現(xiàn)代法律系統(tǒng)內(nèi)部運(yùn)作的認(rèn)知圖式發(fā)揮作用，并不意味著，這是一種理想類型意義上“法條”與“后果”之間對立，從而形成了一種二選一的結(jié)構(gòu)。規(guī)范與事實(shí)的區(qū)分，與規(guī)范與事實(shí)的對立，并非一回事。這更不意味著，在具體的司法裁判實(shí)踐中，法律規(guī)范與個案事實(shí)之間，在重要性方面需要作一種非此即彼的選擇。事實(shí)上，在各種具體的疑難案件的裁判過程中，有時候?qū)σ?guī)范的解釋是更重要的，但有時候?qū)κ聦?shí)的解釋更有助于疑難案件的解決。作為法律系統(tǒng)內(nèi)部運(yùn)作之認(rèn)知圖式的規(guī)范與事實(shí)二分，并不在抽象和一般的層面更重視法律規(guī)范或者個案事實(shí)，而是根據(jù)個案裁判的需要，提倡在規(guī)范與事實(shí)之間目光的往返流轉(zhuǎn)，從而綜合法律規(guī)范與個案事實(shí)，作出公正的個案裁判。
五、結(jié)語
在法律適用的過程中，法律規(guī)范與個案事實(shí)之間的錯位與裂縫，是大量疑難案件產(chǎn)生的重要原因。這既給司法裁判者帶來了巨大的挑戰(zhàn)，同時也引發(fā)了法學(xué)理論研究者的大量關(guān)注和討論。從理想類型的角度來說，面對當(dāng)前中國法律適用過程中抽象一般的法律規(guī)范與復(fù)雜具體的個案事實(shí)之間的錯位和裂縫，法學(xué)理論領(lǐng)域形成的兩種不同意見，代表了兩種關(guān)于法律實(shí)施模式的不同理解。如果堅(jiān)持以法律規(guī)范與個案事實(shí)兩分的司法裁判構(gòu)造，就必須堅(jiān)持立法在法治系統(tǒng)工程中的優(yōu)先地位，堅(jiān)持以法律教義學(xué)為核心的法律作業(yè)方式，因而也就要堅(jiān)持以法律教義學(xué)為核心的法學(xué)教育模式。如果突破法律規(guī)范與個案事實(shí)兩分的司法裁判構(gòu)造，圍繞個案事實(shí)及其蘊(yùn)含的“是非曲直”來裁斷案件，那么立法在整個法治系統(tǒng)工程中就不再占據(jù)優(yōu)先地位，法律教義學(xué)也不再是司法裁判作業(yè)的主要工具，整個法學(xué)教育模式因此也必須作相應(yīng)的深刻調(diào)整。
從一個更宏觀的社會視野來看，如果像社科法學(xué)所主張的那樣，在司法裁判中打破一般法律規(guī)范與具體個案事實(shí)的二分結(jié)構(gòu)，將法律規(guī)范的地位和作用壓縮到最低，在某些特殊類型的疑難案件的裁判中，確實(shí)有可能促進(jìn)個案裁判的公正性，但若將它擴(kuò)張為司法裁判的一般模式，必將犧牲法的安定性，進(jìn)而損害現(xiàn)代法治在超大規(guī)模陌生人社會治理中發(fā)揮“固根本、穩(wěn)預(yù)期、利長遠(yuǎn)”功能。但如果過于僵硬地堅(jiān)持法律規(guī)范與個案事實(shí)二分結(jié)構(gòu)的剛性，完全不考慮個案的特殊性以及社會急劇變遷的事實(shí)，法律又顯得過于死板和落后于時代，也會帶來某些特定類型疑難案件之個案裁判公正性的現(xiàn)實(shí)難題。這就需要我們形成對現(xiàn)代司法裁判規(guī)范與事實(shí)二分結(jié)構(gòu)的正確認(rèn)識，尤其是正確認(rèn)識抽象法律規(guī)范與個案事實(shí)之間的體用關(guān)系與主次之分。
運(yùn)用系統(tǒng)論法學(xué)的方法，對現(xiàn)代司法裁判中一般法律規(guī)范與具體個案事實(shí)二分的結(jié)構(gòu)，進(jìn)行一種實(shí)用主義意義上的理論說明和闡述，有利于更好地理解規(guī)范與事實(shí)二分構(gòu)造在法律系統(tǒng)內(nèi)部發(fā)揮的作用和所處的地位。通過引入認(rèn)知心理學(xué)的圖式理論，本文認(rèn)為，司法裁判中抽象法律規(guī)范與具體案件事實(shí)的二分，在法律系統(tǒng)內(nèi)部作為認(rèn)知圖式有效地協(xié)調(diào)了法律系統(tǒng)與社會環(huán)境的關(guān)系。隨著現(xiàn)代通信和交通工具的普及和應(yīng)用，以及我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，中國社會日益呈現(xiàn)出高速流動、更加復(fù)雜和多元等新特征，中國特色社會主義法律體系“穩(wěn)預(yù)期”功能的重要性日益凸顯。因而，對法律系統(tǒng)在現(xiàn)代社會執(zhí)行穩(wěn)定規(guī)范性預(yù)期的功能來說，規(guī)范與事實(shí)的二分圖式是不可取消的。
原文刊載于《中國法學(xué)》2024年第6期，感謝微信公眾號“ 中國法學(xué)”授權(quán)轉(zhuǎn)載。